Sentencia Civil Nº 361/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 293/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933816/86/87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0005130

Recurso de Apelación 293/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 518/2007

APELANTE:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CARRETERA NACIONAL IV KM NUM000 EDIFICIO HOTEL C

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO GALA ESCRIBANO

APELADO:MIDLAND HOTELS RESORT SL

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

D./Dña. Eulalia

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA Nº 361

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D./Dña. MIGUEL A. LOMBARDÍA DEL POZO

D./Dña. JOSÉ ZARZUELO DESCALZO

En MADRID a dos de diciembre de dos mil trece.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 518/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº setenta y dos de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 293/2013, en el que han sido partes, como apelante-demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO A HOTEL SITO EN MADRID KM. NUM000 DE LA CTRA. DE LA CORUÑA, que estuvo representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gala Escribano y defendida por letrado; y de otra, como apelada-demandada la entidad MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Andrés Cayuela Castillejo y que también estuvo defendida por letrado, siendo también demandados en primera instancia por intervención provocada Doña Eulalia , personada en esta instancia por representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Andrea Dorremochea Guiot, y los no personados que en su día desistieron de los recursos por ellos formulados ELECNOR, S.A., Don Carlos Alberto , Don Agustín , Doña Zulima , Don Ceferino y BOVIS LEND LEASE, S.A., así como CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº setenta y dos de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO a HOTEL SITO EN MADRID KM NUM000 DE LA CRTA- DE LA CORUÑA, contra MIDLAND HOTELS RESORT S.L.,y siendo codemandados por virtud de intervención provocada Agustín , Carlos Alberto Y Zulima , CONYDESA; Ceferino , Eulalia , ELECNOR y BOVIS LEND LEASE. Condeno a MIDLAND HOTELS & RESORTS, S.L.,; Agustín , Carlos Alberto Y Zulima ,; CONYDESA; Ceferino ; Eulalia ; ELECNOR; y BOVIS LEND LEASE a que solidariamente realicen las obras necesarias para la reparación y subsanación de todos los defectos y vicios que han sido declarados, tal y como se establece en el informe pericial elaborado por el Arquitecto y Urbanista Javier Sardina, con las excepciones que se concretan en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, en cuanto a la menor cabida, las abolladuras y defectos de instalación de aire acondicionado en la cubiertas - página 56 de su informe, rampa de acceso explicitada en su páginas 29 a 39 del informe pericial del Sr. Pablo , en plazo no superior a ocho meses meses, bien desde la fecha de esta resolución, de actuarse voluntariamente, bien en igual plazo desde que en ejecución forzosa fueren requeridos para ello y, subsidiariamente, en el caso de que no se realizase esa reparación, se permite la realización de las obras por los actores a costa de los demandados y se condena a MIDLAND HOTELS RESORT S.L a que pague a la demandante la cantidad de 73.099,19 euros, en concepto de gastos a cargo de la misma por virtud de sus obligaciones contractuales y estatutarias más intereses de conformidad a lo preceptuado en el fundamento jurídico cuarto.

Todo ello sin expresa condena en costas.'.

Con fecha de dos de junio de 2011 se dictó auto de aclaración de la referida resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Rectificar los errores materiales y aritméticos incurridos en la sentencia de fecha 27 de Enero de 2011, dictada dentro de los presentes autos Procedimiento Ordinario 518 /2007 conforme al tenor literal de las rectificaciones contenidas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Ratificando, en lo no comprendido en el referido fundamento, todos y cada uno los términos de la sentencia de fecha 27 de enero de 2011'teniendo como contenido dicho fundamento jurídico, por lo que aquí interesa, el siguiente: '...en consecuencia deben corregirse los siguientes errores materiales y aritméticos:

- En el encabezamiento donde dice Lucio debe decir ' Candido ' y debe incluirse por haberse omitido 'frente a Midland Hotels Resorts SL representada por Procurador de los Tribunales Sr. Cayuela Castillejo y asistido de Letrado Sr. Lorenzo Gutiérrez y por intervención provocada frente a...' Debiendo permanecer el resto como consta en la resolución de fecha 27 de Enero de 2011

- En el antecedente de hecho primero donde dice 'condenando a los demandados' debe decir 'condenando a Midland Hotels Resorts SL' Debiendo permanecer el resto como consta en la resoluci6n de fecha 27 de Enero de 2011

- En el fundamento de derecho tercero donde dice ' y no resulto contradicho por la actora' debe decir' y no resulto contradicho por la demandada. Debiendo permanecer el resto como consta en la resolución de fecha 27 de Enero de 2011

- En el fundamento jurídico cuarto al final debe corregirse el error aritmético en que se ha incurrido y donde dice total a abonar 73.099,19 euros, debe decir 69.661,35 euros y debe omitirse la expresión respecto de la cantidad reclamada. Debiendo permanecer el resto como consta en la resolución de fecha 27 de Enero de 2011

- Fundamento Jurídico Noveno último párrafo debe decir

'Por lo expuesto, en aplicación de la sana critica judicial para la valoración de los dictámenes periciales que han sido aportados, y de conformidad a lo preceptuado en el articulo 217 LEC , el informe elaborado por el Sr. Pablo es de mayor consideración y exactitud, si bien a slavo las partidas que no son consideradas vicios ruinógenos:- relativas a la menor cabida que he ha sido tratada oportunamente en el fundamento jurídico tercero.' Debiendo permanecer el resto como consta en la resolución de fecha 27 de Enero de 2011

- En consecuencia el fallo de la sentencia de fecha 27 de Enero de 2011 es del siguiente tenor literal: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO A HOTEL SITO EN MADRID KM NUM000 DE LA CARRETERA DE LA CORUÑA, contra MIDLAND HOTELS RESORTS S.L , y siendo codemandados por virtud de intervención provocada Agustín , Carlos Alberto Y Zulima , CONYDESA, Ceferino , Eulalia , ELECNOR Y BOBIS LEND LEASE. Condeno a MIDLAND HOTELS RESORTS S.L, Agustín , Carlos Alberto Y Zulima , CONYDESA, Ceferino , Eulalia , ELECNOR Y BOBIS LEND LEASE SA a que solidariamente realicen las obras necesarias para la reparación y subsanación de todos los defectos y vicios que han sido declarados, tal y como establece el informe pericial de elaborado por el Arquitecto y Urbanista Javier Sardina, con las excepciones que se concretan en el Fundamento Jurídico Noveno de esta resolución, en cuanto a menor cabida, humedades y eflorescencias en la fachada, abolladuras y defectos de instalación de aire acondicionado en la cubierta, falta de pasarelas, deficiente iluminación y rampa de acceso conforme a lo explicitado en el mismo, en plazo no superior a ocho meses, bien desde la fecha de notificación de esta resolución, de actuarse voluntariamente, bien en igual plazo desde que en ejecución forzosa fueren requeridos para ello y, subsidiariamente, en el caso de que no se realizase esa reparación se permite la realización de las obras por los actores a costa de los condenados, y se condena a MIDLAND HOTELS RESORTS S.L a que pague a la actora COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO A HOTEL SITO EN MADRID KM NUM000 DE LA CARRETERA DE LA CORUÑA la cantidad de 69.661,35 euros, en concepto de gastos a cargo de la misma por virtud de las obligaciones contractuales y estatutarias mas intereses de conformidad a lo preceptuado en el fundamento Jurídico Cuarto.

- Todo ello sin expresa condena en costas'.

Con fecha de 20 de septiembre de 2001 se dictó nuevo auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: No ha lugar a aclaración solicitada, conforme a la motivación, contenida en el cuerpo de la fundamentación jurídica de la presente resolución'

SEGUNDO. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que formalizó adecuadamente (folios 7036 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a las demás partes personadas, oponiéndose al recurso exclusivamente la representación de MIDLAN HOTEL & RESORT, S.L. (folios 7221 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO. - En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día catorce de octubre de 2013 se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia en atención a la extensión de las actuaciones.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se formula finalmente en exclusiva por parte de representación de la actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO A HOTEL SITO EN MADRID KM. NUM000 DE LA CTRA. DE LA CORUÑA, recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba en parte la demanda deducida por la misma inicialmente frente a la entidad MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L. con la que se formalizaron los contratos privados y posteriores escrituras públicas de compraventa de las distintas habitaciones que componían el complejo hotelero y resultantes de la división horizontal practicada en escritura pública que llevaba anejo un derecho de disfrute sobre los elementos comunes del mismo y demás derechos accesorios en proporción a las respectivos coeficientes, con posterior intervención provocada en el litigio de la constructora, arquitectos superiores, arquitectos técnicos, entidad instaladora ELECNOR, S.A. y entidad de control de calidad BOVIS LEND LEASE, S.A., en ejercicio de acción de responsabilidad por defectos ruinógenos al amparo de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y por incumplimiento del contrato de compraventa suscrito entre las litigantes en base al defecto de metros en las zonas comunes del edificio objeto de la venta e impago de determinadas facturas por gastos asumidos contractualmente por la promotora, por la que se venía a solicitar se dictara sentencia de condena:

A) A realizar a su costa las obras necesarias de reparación y subsanación de todos los defectos, vicios, daños y patologías constructivos enumerados y descritos en el Hecho Sexto de la demanda (en el plazo que a tal efecto señale el Juzgado, con el apercibimiento de que, de no hacerlo, en el plazo acordado, se hará a su costa.

B) Al pago en concepto de indemnización de daños y perjuicios de la cantidad de 501.873,33 euros y 201.654,00 euros (por un total de setecientos tres mil quinientos veintisiete euros con treinta y tres céntimos).

C) Al pago de la cantidad de 129.480,52 euros (ciento veintinueve mil cuatrocientos ochenta con cincuenta y dos euros), correspondientes a gastos de cuenta y cargo de la promotora en virtud de sus obligaciones contractuales y estatutarias, más los correspondientes intereses desde la interpelación judicial, así como al pago de las costas que se causen en este procedimiento.

A tales pretensiones se opusieron los demandados, alegándose en esencia por la entidad Promotora y Vendedora del establecimiento hotelero MIDLAND HOTEL & RESORT S.L. que, si bien en cuanto a los vicios o defectos se aquieta a lo que resulte del procedimiento sosteniendo que se contrataron a los mejores profesionales y remitiéndose al análisis efectuado por la perito designada a su instancia, en cuanto al defecto de superficie entregada se opone a tal pretensión aduciendo que no solo no se entregó un

defecto de superficie si no que existe un exceso de 45,32

metros cuadrados que fueron entregados, que la venta se realizó a cada uno de los diversos compradores como cuerpo cierto y en última instancia que en base a lo preceptuado en el artículo 1472 del Código Civil habría prescrito tal reclamación al establecerse un plazo de prescripción de seis meses claramente superado porque como se acredita con el conjunto documental numero 24 los contratos de compraventa formalizados en escritura pública se formalizaron entre los meses marzo a julio de 2006, oponiéndose finalmente al pago de las facturas reclamadas por falta de legitimación de la actora para reclamarlas en tanto que pagada por la gestora GEHOZAS y por falta de sustento en el contrato de tal reclamación al corresponderse con gastos de publicidad, señalización del hotel, decoración adicional, televisión privada, uniformes extras de personal, mobiliario adicional, contabilidad de la gestora, gasoil, limpieza, útiles de cocina, lencería, jardinería y gastos fiscales.

Por la representación de los Arquitectos Superiores, Don Agustín , Doña Zulima y Don Carlos Alberto , se opuso básicamente que las acciones relativas al defecto de superficie entregada y reclamación de cantidad derivadas de la facturas que se aportan se entroncaría con un incumplimiento contractual de la promotora-vendedora sin vinculación para ellos, y en relación a los defectos constructivos señalando que, en cuanto a las eflorescencias las manchas se deben a fallos puntuales en el vierteaguas por lo que se deberían a un defecto de construcción imputable a la constructora, en cuanto a las humedades, que se deberían a una defectuosa ejecución imputable a la constructora, en relación a las rampas y la altura libre de paso, que cumplen con la normativa vigente dado que el Ayuntamiento de las Rozas ha otorgado las correspondientes licencias, en cuanto a la ausencia de cerramiento perimetral de la parcela, que no es un defecto constructivo sino como mucho un incumplimiento de lo ofertado por la promotora-vendedora, con respecto a la situación inacabada de las instalaciones de depuración de aguas residuales entiende que sería un defecto de acabado imputable a la entidad ELECNOR, los malos olores procedentes de la depuradora sería también imputable, en su caso, a la misma entidad, en relación con las conducciones eléctricas no retiradas, entiende que ni siquiera es defecto de remate y tan solo han de retirarse siendo responsabilidad de la constructora, con respecto al mal acceso a maquinarias en la cubierta señala que no existe incumplimiento de normativa y se habría corregido, la oxidación en elementos de cerrajería exterior es defecto de aplicación de pintura antioxidante de responsabilidad de constructora o defecto de mantenimiento que es responsabilidad de la propiedad, el socavón en valla perimetral sería responsabilidad de la constructora, señalando que el mal estado de conducciones en la cubierta sería atribuible a quien realizó la instalación o bien un problema de mantenimiento posterior, que la impermeabilización de la cubierta instalando en vez de canto rodado grava de machaqueo facilita la protección de la lamina de impermeabilización y siendo atribuibles las filtraciones puntuales a defectuosa ejecución o remate, oponiéndose finalmente a otros defectos no analizados en la pericial de la actora y que, en todo caso, serian defectos de ejecución imputables a ELECNOR.

Por la representación de la constructora, CONYDESA EMPRESA CONSTRUCTORA, S.L., se alegaba esencialmente que según contrato de ejecución de obras de 3 de agosto de 2004, realizó la ejecución de la cimentación, estructura, albañilería, terminaciones interiores, cubiertas, fachadas y ayudas a la ejecución de instalaciones, señalando la esclusiva responsabilidad de la promotora-vendedora en relación con las acciones relativas al defecto de superficie entregada y reclamación de cantidad derivadas de las facturas, oponiéndose en relación con los defectos constructivos reconociendo únicamente determinados defectos y con su propia valoración y así, limpieza de fachada de ladrillo visto por importe de 12.000 euros, humedades en cuarto de bombas por importe de 6.000 euros, reparación de socavón en rampa de salida por importe de 11.000 euros y saneado, imprimación y pintado de cerrajerías oxidadas por importe de 4.000 euros.

Por la representación del arquitecto técnico Don Ceferino se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva, dado que gran parte de la reclamación contenida en la demanda es por presuntos incumplimientos del contrato de compraventa suscrito entre el promotor y los demandantes al no adecuarse lo vendido a lo publicitado, o por modificaciones introducidas en el proyecto durante la ejecución de la obra cuestiones ajenas a la labor profesional del Sr. Ceferino que actuó adecuándose al proyecto y a las instrucciones complementarias que recibió en la obra, alegando en última instancia que existe toda una serie de reclamaciones por desperfectos no ubicables en el apartado anterior que son remates que, si bien han de ser reparados, en absoluto suponen el coste atribuido por la actora alegando, finalmente y en cuanto a los concretos defectos que se denuncian, su falta de responsabilidad por no tratarse de vicios o defectos de ejecución, en concreto los relacionados en el apartado A1 y A2 del dictamen pericial aportado por la actora, sino fallos de ejecución puntual que debe reparar el contratista y que son simplemente estéticos los apreciados en pilares y vigas de hormigón del sótano y algunas coqueras así como las abolladuras en las instalaciones de aire acondicionado en la cubierta, que los elementos metálicos situados en el exterior que presentan síntomas de oxidación serían un defecto de suministro que no es posible apreciar en la obra y que los anclajes de los dos equipos de ventilación forzada del garaje no presentan ninguna anomalía, no suponiendo en definitiva ninguno de los defectos enunciados merma apreciable en la habitabilidad y uso normal del edificio.

Por la representación de la arquitecto técnico Doña Eulalia igualmente se opuso la excepción de falta de legitimación pasiva en relación a la reclamación contractual contenida en el suplico de la demanda de la actora en relación a los pedimentos contenidos en las letras b y c, en cuanto al defecto de superficie y reclamo de cantidad por importe de las facturas que presenta, alegando en esencia en cuanto a los concretos defectos que se denuncian que se deben a una incorrecta ejecución por parte de la contrata que ejecutó las obras como responsable de la pericia y pulcritud de sus operarios, que otros de los grupos de defectos se deben a remates para los que opera el plazo de prescripción de un año y, finalmente, en cuanto a los defectos relativos a rampas de garaje o accesos al hotel que deben incluirse en la órbita de responsabilidad de los arquitectos superiores.

Por la representación de la entidad instaladora ELECNOR S.A., también se opuso falta de legitimación pasiva en relación a la reclamación contractual contenida en el suplico de la demanda de la actora en relación a los pedimentos relativos al defecto de superficie entregada y reclamación de cantidad por el importe de las facturas, aduciendo la excepción de falta de legitimación activa debido a prescripción de acción conforme la articulo 18 LOE de dos años y alegando básicamente en cuanto a los concretos defectos que se denuncian que solo estarían dentro de la responsabilidad de ELECNOR los relativos a humedades techo garaje, señalando que el sumidero es de tipo lineal, no suministrado por ella y que el resto de humedades aparecidas se deben, según el informe, a defectos en la obra civil no realizada por ELECNOR, que realizó la instalación del tubo de recogida de aguas de saneamiento aéreo y no del enterrado, que la ubicación de la máquina de climatización de la cocina el equipo se instaló fuera del proyecto inicial cuando la obra estaba casi terminada y que no se instaló en la fachada de la cocina por estética, modificándose posteriormente la ubicación del equipo por parte de ELECNOR en la fase de mantenimiento; que con respecto a otras humedades se advierte en el informe que en algunas salidas de servicio se observan humedades que podrían provenir de tuberías de bajantes de saneamiento y sin embargo en las salidas de servicio no deben existir bajantes de saneamiento instaladas, que los armarios de acometida de agua del hotel y protección contra incendios los suministró ELECNOR y realizó la instalación interior desde el armario hasta los distintos grupos de incendios y agua del Hotel, que el armario de acometida de obra sin puertas se realizó por indicaciones de la dirección facultativa y se aprovechó para el agua de las oficinas, que la instalación desde la red de agua exterior hasta el armario (tuberías superficiales), debería de haberla realizado la compañía suministradora de agua, que la obra civil para la ubicación de los armarios la realizaba la constructora, que el cuadro de la obra no lo suministró y que posteriormente se ha retirado en la fase de mantenimiento por ELECNOR, que los contadores eléctricos deben de corresponder a los anteriores usuarios de la parcela y el cable de la valla estaba puesto en la obra con anterioridad a la entrada, y parece ser de la antena de la parte posterior de la parcela, que ELECNOR suministró el equipo de depuración, toda la obra civil la realizó la constructora, el posible murete para que no se pierda la arena y el cerramiento no están incluidos en los cometidos de la instaladora, que los

posibles olores que se trasladaran al interior del edificio quedaron subsanados al ejecutarse por parte de ELECNOR una arqueta sifónica en la red de saneamiento que descarga a la depuradora que la ubicación de la depuradora viene determinada por el proyecto de ejecución ajeno a ELECNOR, que las instalaciones de obra son ajenas a ELECNOR, las rejillas lineales de los sumideros las suministró la constructora y, no obstante, todos los sumideros están según proyecto de ejecución, que en cuanto a los anclajes de máquinas, inicialmente en el proyecto, existía un cuarto para albergar los extractores del garaje, al existir mucha altura se decidió por la dirección facultativa prescindir de dicho cuarto y crear una estructura sobre la que apoyar los extractores, dejando en su parte inferior espacio para plazas de garaje, que los extractores van apoyados en la estructura mediante unos amortiguadores que eliminan el paso de vibraciones a la estructura del edificio, con respecto a lasabolladuras en instalaciones de climatización que a la finalización de la instalación no existían y se habrán producido por el uso del edificio y por el paso continuado de personas por encima de las instalaciones, que las pasarelas, a las que se hace referencia en el informe, no estaban incluidas en el proyecto de ejecución que los equipos de aire de oficinas se ubicaron según directrices de la dirección facultativa, que el grupo de presión de gasóleo se solucionó por ELECNOR en la fase de mantenimiento, como la sonda de nivel de depósito de gasóleo, los niveles de depósito de agua y agua caliente, que el conducto de campana extractora fue realizado según proyecto, la falta de acceso a la ventilación del motor de la depuradora no entra dentro del alcance de sus trabajos, que lo relativo a interruptores eléctricos zona de servicio nunca se le ha sido comunicado durante la fase de mantenimiento y no se acredita por el Perito la existencia de estos defectos, al no haber sido inspeccionados.

Por la entidad de control de calidad BOVIS LEND LEASE S.A., se opuso básicamente que su intervención en el procedimiento solo se debe en relación a los vicios o defectos denunciados toda vez que en relación a la reclamación contractual contenida en el suplico de la demanda de la actora en relación a los pedimentos en cuanto al defecto de superficie entregada y reclamo de cantidad por importe de las facturas que presenta nada tiene que ver con el proceso de edificación, alegando falta de legitimación pasiva por no ser agente de control de calidad ni de edificación, ni tener capacidad decisoria en las obras objeto del presente procedimiento, suscribiendo un contrato de servicios de gerencia de construcción, limitándose su actuación a la coordinación de los diferentes agentes que intervinieron en las obras, controlando los plazos de ejecución y que los costes se ajustaban al presupuesto establecido, alegando finalmente que ninguno de los defectos que se denuncian cuya reparación se reclama seria imputable a la misma por constituir defectos de acabado cuya reparación corresponde al contratista que ejecutó la obra, o son defectos de diseño que son responsabilidad de la dirección facultativa o de las concretas instalaciones que son responsabilidad de la instaladora o de ejecución que son responsabilidad de la constructora, concretando su falta de responsabilidad en relación con rampas de acceso, cierre perimetral de la parcela, instalaciones de depuración en situación de 'obra inacabada' y en condiciones de seguridad inadecuadas, conducciones eléctricas 'de obra', restantes defectos que se recogen en el apartado A. 1 del hecho sexto de la demanda y patologías constructivas que se recogen en el apartado A. 2 de hecho sexto de la

demanda (las humedades en el hotel y en el garaje, la oxidación de los elementos de cerrajería exterior, el socavón en la vía perimetral, las manchas y eflorescencias de sales en las fachadas, el mal estado de las conducciones de las instalaciones de climatización y la impermeabilización de la cubierta).

En la sentencia que ahora es objeto de recurso, por lo que interesa al enjuiciamiento en esta instancia en atención a las cuestiones a que queda ceñida la apelación y conforme a lo estipulado en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero en relación con la pretensión ejercitada por la que la actora interesaba la condena al pago en concepto de indemnización por los daños y perjuicios de la cantidad de 501.873,33 euros y 201.654,00 euros en cantidad total de 703.527,33 euros como consecuencia de la falta de cumplimiento de sus obligaciones frente a los copropietarios del edificio destinado a Hotel, en cuanto al ausencia de entrega de elementos comunes al mismo y asignación a las oficinas de zonas comunes del mismo, en los términos y cuantías descritos en el hecho sexto de la demanda, con sus correspondientes intereses desde la interpelación judicial, acotando que dicha acción únicamente puede ejercitarse frente a la promotora-vendedora con la que formalizaron los contratos de compraventa, se señalaba con sustento en la valoración conjunta de la prueba practicada que, si bien la pericial Don Pablo en las páginas 69 a 80 se observan diferencias entre las superficies previstas y entregadas que subdivide en dos partidas distintas una primera en relación a la divergencia de superficie ofertada (6.982,22 metros cuadrados) y asignada en la Escritura de propiedad horizontal (6.766,99 metros cuadrados) por lo que la diferencia en menos es de 215,23 metros cuadrados en los niveles -1 y -2 dedicados a elementos comunes que califica como superficie de menos entregada y que cuantifica en la cantidad de 501.873,31 euros y por otro lado también compara la superficie asignada en la documentación de fin de obra (7.403,05 metros cuadrados) con la de división horizontal (6.766,99 euros) por lo que la diferencia en menos que observa es de 636,06 metros cuadrados, localizándose en el nivel -1, señalando que las habitaciones tienen unas dimensiones correctas y que hay 'sustracción ' al Hotel de una porción de superficie de una de sus plantas destinada usos comunes que califica como de pérdida de funcionalidad y que cuantifica en la cantidad de 201.654 euros, considerando que en el acto de juicio oral manifestó que no solo realizó comparativas de los documentos referidos sino que hizo mediciones materiales y que corroboraron lo que previamente y con carácter teórico calculó a priori, sin que en ningún caso incluyese en su informe las mediciones realizadas, y que el informe pericial de la señora Visitacion determina la comprobación 'in situ' de las superficies reales construidas de todo el edificio destinado a hotel midiendo cada una de las plantas, con visitas al inmueble los días 26 y 28 de noviembre, comprobándose la escrupulosa coincidencia de las superficies del proyecto con las reales, y sosteniendo que las nimias variaciones detectadas son prácticamente todas de dimensiones ligeramente superiores en la gran mayoría de los casos, añadiendo a continuación la comparativa de superficies previstas y la total construida, que el contrato privado de compraventa que se aportó por la actora y por la demandada MIDLAN HOTEL & RESORT, S.L., como documento numero 22 revela que la compraventa fue realizada como cuerpo cierto lo que no ocurre en la totalidad de la Escrituras Públicas de compraventa que fueron aportadas por la demandada, si bien queda acreditado por las mismas que la venta fue realizada a precio alzado, tomando en consideración la alegación de la prescripción de la acción en base a lo preceptuado en el artículo 1472 del Código Civil , concluía en esa prescripción de la acción ejercitada al ser el plazo de prescripción de seis meses y haberse superado como se desprende del conjunto documental numero 24 (los contratos de compraventa formalizados en Escritura Pública que se formalizaron entre los meses marzo a julio de 2006) teniendo en cuenta que la acción principal ejercitada por la actora es la de incumplimiento contractual en base a que la finca tiene menos metros en los términos expuestos por el perito Sr. Pablo y siendo que en la compraventa única aportada se vende como cuerpo cierto lo que entiende de común aplicación al resto de las compraventas realizadas en documento privado y que en todo caso las compraventas formalizadas en escritura públicas contenidas en el conjunto documental 24 se realizaron a precio alzado, por lo que en consecuencia la acción ejercitada no puede prosperar sino que será de aplicación lo dispuesto en el art. 1471 del Código Civil al no poderse tratar tales casos como incumplimiento del deber de entrega, pues como entiende la doctrina la expresión del precio a tanto alzado y no por unidad de medida, como es el caso, hace presumir que la venta se acordó independientemente de la medida real de la finca, y, en consecuencia, no se puede hablar de incumplimiento contractual por defecto en la cabida cuando la superficie de la finca no tuvo carácter esencial en el negocio jurídico, siendo la compraventa a precio alzado la que se verifica cuando en el contrato no se ha precisado el precio singular por unidad de medida sino que tampoco son indicadas las dimensiones globales del inmueble, así como, también, cuando aún no habiendo sido indicado un precio singular por unidad de medida sin embargo es especificada la dimensión total del inmueble, en cuyo último caso, entre los dos índices en contraste constituido el uno por la falta de precio singular por unidad de medida y el otro por la concreción de las dimensiones globales del inmueble, la ley da prevalencia al primero y presume que aquella individualización no había tenido para las partes valor esencial.

Y en cuanto a la reclamación de cantidad derivada del impago de gastos de cuenta y cargo de la promotora-vendedora, en virtud de las obligaciones contractuales y estatutarias, se razonaba, en el fundamento jurídico cuarto, que las partes quedaron obligadas por virtud de los distintos contratos de compra-venta privados suscritos, aportándose por la actora la escritura de fecha 31/12/2003, no constando aportadas más pero sí la escritura de división horizontal de fecha 2/12/2005 que contiene las normas de comunidad en sus páginas 111 y siguientes y que conforme a su art. 18 'la sociedad gestora anticipará a la operadora las cantidades necesarias para la puesta en marcha del edificio y la explotación hostelera conforme a las facultades y cometidos previstos en estos estatutos. Tal cantidad se cifra en 199.986 euros correspondientes al capital suscrito en su totalidad por los copropietarios',de lo que se concluye que las obligaciones de las partes nacieron por virtud de los diversos contratos de compraventa privados suscritos por las partes quedando obligados todos ello por lo establecido en el art. 18 de las normas de comunidad de tal forma que por aplicación de los artículos 1088 y siguientes del código civil quedan obligados conforme a lo pactado, y revelándose irrelevante la fecha de otorgamiento de los distintos contratos privados a los solos efectos de la reclamación porque en la estipulación séptima se recoge que 'el comprador declara aceptar la escritura de división horizontal y estatutos de la comunidad', y a los efectos de delimitar con toda claridad los gastos que han de ser satisfechos por los copropietarios a través de la sociedad gestora GEHOZAS y los que han de satisfacerse por la operadora ENVERGURE ESPANA, S.L., que gira bajo la marca CAMPANILLE, ha de acudirse a la estipulación quinta del contrato privado aportado por la actora, que es sustancialmente igual para el resto de los compradores, estableciéndose en el contrato:

'CUARTA.- A fin de que MIDLAND IBERIA, S.L. pueda gestionar el préstamo hipotecario otorgado, relacionado en el capítulo de cargas El COMPRADOR confiere poder tan amplio como en Derecho se requiera y sea necesario, para que MIDLAND IBERIA, S.L. o quien ella designe, pueda, en relación con la finca del presente contrato, concertar y formalizar con cualquier Entidad de crédito oficial o privada, préstamos con garantía hipotecaria con el interés, plazo y condiciones que le sean aplicables y para que pueda modificar, novar y dividir las hipotecas, distribuyendo las responsabilidades que les garanticen, en la forma que tenga por conveniente, pudiendo afirmar liquidaciones y percibir directamente el importe total del préstamo en una o más entregas, comprometerse a abrir cuentas corrientes en la entidad prestamista para domiciliación de los pagos, pagar cantidades o ejecutar cuantos actos y otorgar cuantos documentos públicos o privados considere convenientes a tales fines.

En el caso de que el comprador optara por la subrogación en el mismo, éste faculta a MIDLAND IBERIA, S.L. para percibir directamente de la Entidad Crediticia la cantidad que se ha previsto obtener como principal del mismo, sin perjuicio de que el comprador se comprometa a hacer efectiva su devolución a la entidad crediticia, en unión de los intereses, comisiones y amortizaciones que correspondan, en los plazos y condiciones fijados en la Escritura de Préstamo suscrita por MIDLAND IBERIA, S.L. y la Entidad Crediticia.

QUINTA.- La finca objeto del presente contrato será entregada a la parte compradora con anterioridad a finales de mayo del 2005, fecha en la que se tiene previsto que la finca se encuentre terminada y perfectamente equipada para su explotación como establecimiento hotelero dotada por tanto de todos los servicios, instalaciones, lencería, menaje. etc. Necesarios para tal uso, y figure inscrita como fincas independientes en el Registro de la

Propiedad.

La indicada fecha podrá demorarse, sin que ello faculte al COMPRADOR para reclamar responsabilidad o indemnización alguna, como máximo en un plazo de 120 días hábiles por razones técnicas del proyecto de construcción o de la ejecución de las obras de urbanización, por causas naturales (pluviometría excesiva, etc.), o por aquellas causas que, siendo ajenas a la empresa constructora, habitualmente permiten a este tipo de empresas demorar la entrega de la edificación (huelgas, suministro de materiales, etc.)

La entrega se realizará mediante el otorgamiento de la escritura pública de compraventa y en ella el COMPRADOR optará, bien por el pago del resto del precio, bien por la subrogación en el préstamo hipotecario, de acuerdo con lo indicado en la Estipulación Tercera. En este caso, en dicha escritura, se contemplará la subrogación del COMPRADOR en el préstamo hipotecario de la escritura pública de compraventa no supondrá a su vez retraso en el cumplimiento de sus obligaciones con relación al préstamo hipotecario conforme las obligaciones asumidas en el presente contrato.

Se reconoce el derecho a la elección de notario que corresponde al COMPRADOR. No obstante el comprador autoriza que tal designación sea realizada por el vendedor. El comprador se compromete a firmar la escritura de compraventa en el plazo de quince días a contar desde el momento en el que se le notifique la puesta a disposición y terminación de las fincas. Todo ello de conformidad con los artículos 1.279 , 1.280.1° del Código Civil .

Transcurrido dicho plazo sin que el COMPRADOR se hubiese presentado a otorgar la escritura de compraventa y abonar el resto del precio, el presente contrato quedará resuelto por incumplimiento del comprador, pudiendo MIDLAND IBERIA, S.L. disponer libremente de las fincas objeto del mismo. En cuanto a las cantidades entregadas previamente por el comprador, se estará a lo dispuesto en la Estipulación Novena, letra b)'.

Desglosando cada una de las facturas aportadas y cuyo importe se reclama para determinar las incluidas dentro de las obligaciones asumidas por la promotora por mor de los contratos de compraventa suscritos -singularmente de las cláusulas 4 y 5 y del art. 18 de los estatutos de la comunidad firmados el 2/12/2005- y las que han de asumirse por GEHOZAS al ser por conceptos no asumidos contractualmente, del siguiente modo:

FACTURAS INCLUIDAS CON SUS RESPECTIVOS IMPORTES:Números 13 (640 euros), 14 (75,86 euros), 20 (465, 31 euros), 21(240,00 euros), 22 (938,72 euros), 23 (77,33 euros), 35 (55,39 euros), 37 (119,87 euros), 43 (3.756,50 euros), 44 (111,60 euros), 46 (263,28 euros), 51 (2.508,12 euros), 54 (1.233,62 euros), 59 (3.666,08 euros), 60 (2.110,00 euros), 65 (2.950,00 euros), 71 (1.003,09 euros), 72 (600,09 euros), 82 (362,10 euros), 83 (1.429,85 euros), 84 (649,01 euros), 85 (402,90 euros), 86 (222,91 euros), 87 (403,11 euros), 89 (236,90 euros), 90 (4.565,31 euros), 91 (126,00 euros), 92 (942,89 euros), 108 (938,67 euros), 140 (609.00 euros), 145 (55,50 euros), 161 (2.084,85 euros), 162 (46,50 euros), 166 (430,63 euros), 168 (360,23 euros), 195 (1.200,00 euros), 197 (1.530,00 euros), 198 (673,24 euros), 207 (788,00 euros), 216 (73,50 euros), 229 (104,63 euros), 230 (4.351,20 euros), 231 (1.450,74 euros), 236 (191,73 euros), 268 (289,00 euros), 277 (279,30 euros), 278 (57,52 euros), 282 (1.869,80 euros), 321 (124,66 euros), 331 (3.440,00 euros), 333 (2.714,30 euros), 338 (1.644,00 euros), 341 (141,38 euros), 369 (1.223,45 euros), 378 (223,11 euros), 379 (344.94 euros), 380 (180,12 euros), 382 (498,57 euros), 387 (530,30 euros), 452 (676,50 euros), 454 (225,15 euros), 459 (160,00 euros), 528 (219,12 euros), 531 (180,00 euros), 548 (851,88 euros), 549 (244,63 euros), 550 (30,00 euros), 560 (48,10 euros), 562 (835,34 euros), 567 (1.159,66 euros), 569 (533,25 euros), 579 (120,00 euros), 580 (120,00 euros), 619 (816,94 euros), 622 (1.292,95 euros), 623 (1.113,42 euros), 637 (662,06 euros), 648 (72,00 euros), 768 (165,00 euros), 771 (481,20 euros), 839 (413,70 euros), 1038 (1.042,00 euros).

Por un total a pagar por la demandada de 73.099,19 euros

FACTURAS EXCLUIDAS:Números 4, 17, 24, 26, 38 y 39 por no ser de puesta en marcha ni explotación, 48 y 49 por ser de decoración interior y no de puesta en marcha, 64 por exceder de equipamiento básico para puesta en marcha, 78, 79 y 80 por la cláusula undécima del contrato de compraventa, 81 por no ser de equipamiento básico para puesta en marcha, 88 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 111 por no acreditar en que concepto, 120, 123, 129 y 131 por no ser de puesta en marcha y exceder de equipación básica, 137 por no acreditarse en que concepto, 139 por exceder de puesta en marcha, 151 por causa segunda del contrato de compraventa, 152 por exceder de puesta en marcha, 154, 156 y 157 por exceder de equipación básica, 158 y 160 por exceder de puesta en marcha, 193 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 194 por ser a cargo de la explotación, 199 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 202 por no ser equipación básica, 205 por no acreditarse en que concepto, 217 por no ser de puesta en marcha, 225 y 241 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 245 por exceder de equipamiento básico, 251 y 253 porque no acreditan a quien son repercutidas, 265 por exceder de equipamiento básico, 326 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 354 por exceder de equipamiento básico, 368 por exceder del concepto de equipamiento, 385 por exceder de equipamiento básico, 410 por exceder de equipamiento básico al ser elemento decorativo, 433 por no ser de puesta en marcha, 434 y 435 por ser una mejora que excede del ámbito contractual, 436, 442 y 448 por no ser de puesta en marcha, 464 por fuera del ámbito del contrato, 625 excede del equipamiento básico, 882 excede del ámbito del contrato, 898 se factura después de la fecha de entrega y no se acredita a quien es imputable, 899 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 1028 por exceder del ámbito del contrato, 10-2005 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 10-2005 (Pérez Baudin) por cláusula undécima del contrato de compraventa, 1-2004, 2-2005, 3-2005, 5-2005, 9-2005, 11-2005, 12-2005,14-2005, 15-2005, 16-2005, 17-2005, 29-2005, 30-2005, 33-2005, 34-2005 y 35-2005 por cláusula undécima del contrato de compraventa, 38-2005, 40-2005 y 41-2005 por exceder del ámbito del contrato, 4-2005 excede por cláusula undécima del contrato de compraventa, 42-2005 excede del ámbito del contrato, 43-2005 por cláusula undécima del contrato de compraventa, PB16 por cláusula undécima del contrato de compraventa, PB 17, PB 19, PB 20, PB 21, PB 22, PB 24, PB 36, PC1 y PC26 por no ser de puesta en marcha y por idéntico motivo la de SALDO EN CUENTA, determinando el pago de los intereses desde la fecha de interposición de la demanda hasta sentencia respecto de la cantidad reclamada por haber incurrido en mora la demandada y señalando finalmente que la demanda habrá de ser estimada en parte del siguiente modo:

1.- Desestimada en cuanto a la pretensión de indemnización en la cantidad de 703.527,33 euros por una deficiencia en la cabida y no entregada.

2.- Estimada parcialmente en los términos descritos en el fundamento jurídico cuarto, estimándose en cuanto a la cantidad que habrá de abonar MIDLAND HOTEL & RESORT S.L., a la actora.

Y finalmente, estimada en parte en cuanto a los vicios ruinógenos denunciados en los términos descritos en el fundamento jurídico sexto, declarándose responsables a los codemandados y a todos los agentes intervinientes en la edificación, todos ellos solidariamente, sin expresa condena en costas dada la estimación parcial de la demanda y conforme a lo prevenido en el articulo 394 LEC .

Frente al referido pronunciamiento se estructura el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandante en los siguientes apartados:

Impugnación de la desestimación íntegra por la sentencia de la pretensión de condena por incumplimiento contractual, referida a la ausencia de entrega de elementos comunes del edificio destinado a hotel -superficies o menor cabida- y asignación a las oficinas de zonas comunes del mismo, por importe de 703.527'33 euros en total, efectuando alegaciones en orden a la inaplicación de la teoría del cuerpo cierto y del artículo 147 del Código Civil por aplicarse en la sentencia recurrida a compraventas sobre plano o de cosa futura, no procediendo la prescripción y existiendo el incumplimiento contractual denunciado del que deriva la obligación de indemnizar.

Impugnación de la mera estimación parcial de la pretensión de condena de MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L. por importe de 129.480'52 euros correspondientes a gastos de cuenta y cargo de la promotora en virtud de sus obligaciones contractuales y estatutarias, defendiendo la inclusión de la totalidad de las facturas cuyo pago se reclama por ser de cuenta de MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L.

Impugnación del auto aclaratorio dictado con fecha 2 de junio de 2011, como integrante de la sentencia recurrida, por entender improcedente la rectificación efectuada en el sentido de no haber accedido a todo lo procedente conforme a lo solicitado y haber incurrido en incongruencia al infringir el principio dispositivo en relación con la cantidad nuevamente fijada.

Impugnación del auto aclaratorio de 20 de septiembre de 2011 por no acceder a las aclaraciones solicitadas respecto del anterior.

Impugnación del pronunciamiento relativo a las costas procesales, tanto en virtud del criterio del vencimiento como en razón de la mala fe y temeridad de MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L.

Por la parte demandada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso anteriormente enunciado, esto es, el relacionado con la pretensión indemnizatoria asociada al incumplimiento contractual por defecto en la entrega de superficie en las zonas comunes debe ponerse de relieve que en principio resultaría plausible el argumento que viene a discrepar del criterio de la Juez de primer grado en torno a la aplicación del artículo 1.471 del Código Civil , habida cuenta de que al tratarse en el presente caso de la venta de una construcción sobre plano no resultaría en principio aplicable la normativa específica contenida en los arts. 1.469 a 1.472 del Código Civil , pues la ausencia de existencia real de la cosa vendida (la compraventa sobre plano no deja de ser una compraventa de costa futura, al margen de discusiones dogmáticas al respecto) impide considerar que pueda hablarse de compraventa de cuerpo cierto que los compradores hayan podido examinar y en meritos a su contemplación decidirse a adquirir, incluso por precio alzado, en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2005 . En tales supuestos el consentimiento contractual se otorga en consideración a los planos, memoria de calidades, ubicación, distribuciones y superficie proyectadas, así como los restantes elementos que permiten una representación gráfica del inmueble a construir en el entorno en que se ubica, adquiriendo todos ellos por ello rango contractual con menciones incluso específicas a la superficie proyectada.

En tal sentido, ya vino a exponer la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en Sentencia de 8 de octubre de 1988 que en las ventas sobre plano de viviendas en construcción, éstas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque se encuentre gráficamente prefigurada y en vías de conformación. En ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie, etc.- resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor-vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones, de manera que una desviación no consentida sobre las previsiones contractuales debe ser en principio enjuiciada en el contexto del incumplimiento y no en una errónea representación del objeto.

En la misma línea se enmarca la regulación positiva (el RD 515/1989), sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas, en especial su art. 3.2. De ahí que si luego, en el momento de la entrega, no se corresponde lo recibido con lo ofertado, se incurra en un incumplimiento contractual que habilita según su entidad bien la facultad resolutoria del art. 1.124 del C. Civil (al margen de lo que pueda resultar directamente al respecto de la regulación convencional del contrato), bien la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivada del mismo conforme al art. 1.101 de la misma Ley . Nada cambia porque el precio no se fijara a razón de un tanto por unidad de medida o figure tanto en el contrato privado como en la escritura de compraventa que el inmueble se vende como cuerpo cierto. En este último caso porque carece de eficacia dicha mención por la ausencia de existencia al tiempo de la compraventa (al respecto, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2002 ), teniendo presente que a través de la escritura lo que se verifica propiamente es elevar a público el contrato privado previo. En este sentido, Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª, de 16 de abril de 2009 , que expone ' Por otra parte al ser el contrato privado de compraventa de fecha 18 de julio de 2002, un contrato de compraventa de cosa futura, al haberse adquirido la vivienda sobre plano, en virtud de los planos y documentación complementaria entregada en dicho momento por la promotora, dado que en ese momento la vivienda aún no había sido construida, no puede incluirse el contrato de compraventa litigioso en el ámbito del artículo 1471 Código Civil , ya que no puede ser calificada de venta sobre cuerpo cierto, pues para que así fuera la cosa tendría que existir, y el caso de la venta de inmuebles en construcción, es incompatible con el concepto de venta de cosa cierta.

De ahí se deriva la inaplicabilidad del artículo 1471 del Código Civil al contrato litigioso, dado que la posterior escritura pública de compraventa no fue otra cosa que la elevación del citado contrato privado a documento público, en la medida que las modificaciones y en especial la mención que se recoge de que la venta se realiza como cuerpo cierto, cuando el contrato de compraventa entre vendedor y compradores ya se había perfeccionado desde el momento en el que se produjo la condición suspensiva pactada por las parte en el contrato de compraventa '.

Ahora bien, la referida doctrina de inaplicabilidad a la venta de cosa futura de la venta de cuerpo cierto o a precio alzado, normalmente ceñida a la compraventa de vivienda, no puede trasponerse sin más al concreto caso sometido a enjuiciamiento si se tiene en cuenta que no nos encontramos ante una compraventa de vivienda al uso sino que el objeto de la compraventa es una simple inversión para cada comprador, mediante la adquisición de una habitación de hotel para su rentabilización a través de la cesión del uso de lo adquirido a una gestora que cede su uso a una cadena hotelera para su explotación y obtención de rendimientos que retornarán a los inversores a través de la gestora y el negocio en explotación, cercenándose el uso y disfrute privado por vía estatutaria y limitándose a la obtención de descuentos, por lo que evidentemente la edificabilidad del hotel en tales condiciones no viene a constituir un elemento esencial del contrato dándose lugar incluso a las posibilidades de modificación, lo que lleva precisamente a suscribir un contrato de compraventa como cuerpo cierto o precio alzado, por lo que ningún incumplimiento contractual por falta de entrega del objeto del contrato se puede imputar a la parte demandada; dado que no es posible alegar por parte de la actora defectos de cabida, al haberse vendido la finca como cuerpo cierto; pues como ya dijo la STS 31 de enero de 2001 'la venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado.

Debe de figurar en el contrato la conexión entre precio y unidad de medida para que en la venta se considere que no existe venta a cuerpo cierto, exigencia muy fácil de cumplir, que evita interpretaciones dispares con posterioridad a la celebración del contrato sobre la cuestión, con imposibilidad de hecho de probar convincentemente cuál fue en el pasado la voluntad común de los contratantes'.

Con ello se reiteraba la jurisprudencia sentada por la Sala Civil con anterioridad, por ejemplo en la sentencia de 25 de febrero de 1997 , en la que se afirmaba que ' esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencias de 28 de noviembre de 1962 y 4 de febrero de 1979 , que para la determinación del objeto vendido no es preciso determinar sus al dimensiones, y aunque así se ha haga, siempre que falte la indicación del precio concreto por unidad de medida, la ley supone que tal individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y constituía tan sólo una superabundancia de datos, que es una presunción de valor absoluto'.

Por su parte, la STS 21 de julio de 2000 razona que 'cuando es vendido un inmueble, para la determinación del mismo, no es necesario que sean precisadas en el contrato las dimensiones, la medida, pudiendo tener esta indicación dos significaciones, dos valores bien distintos: primero, que las partes hayan querido obtener aquella determinada medida por aquel determinado precio, estableciendo que en tanto se convenía aquél precio en cuanto el inmueble tenía tal medida, siendo obvio que si después resulta que el inmueble tenía dimensiones distintas, también el importe del precio debe modificarse proporcionalmente, en más o en menos, hipótesis de la venta de inmuebles por unidad de medida o número prevista y disciplinada por los arts. 1469 y 1470 del Código Civil ; y segundo, que el inmueble sea vendido como cuerpo cierto, es decir, por lo que es, independientemente de sus dimensiones efectivas, hipótesis regulada por el art. 1471 del propio cuerpo legal.'

Si aplicamos la doctrina jurisprudencial aludida al contrato suscrito entre las partes no podemos sino compartir la decisión de la Juzgadora de primera instancia al calificar la compraventa de 'cuerpo cierto' o a 'precio alzado', pues en la determinación del precio no se ha tenido en consideración para nada la concreta superficie de la finca vendida, como resulta tanto en el contrato de arras como en el contrato privado de compraventa los inversores aceptan expresamente las modificaciones sobre la edificabilidad cuando se estipula 'Las obras de edificación relativas a la finca objeto de este contrato se van a realizar conforme al Proyecto que dio origen a la Licencia solicitada previamente mencionada y su perfeccionamiento hasta las definiciones totales del mismo, de conformidad con la documentación complementaria oficial y las decisiones técnicas que surgieran durante el desarrollo y la ejecución de las obras. No obstante, EL COMPRADOR autoriza expresamente a MIDLAND para efectuar las modificaciones que viniesen motivadas por exigencias de orden técnico o Jurídico, así como aquellas que supongan cambios de proyecto o de la memoria de calidades, que en ningún caso supondrán minoración de las calidades previstas, conforme a criterio de la dirección facultativa y sin cargo alguno para el comprador',debiendo concluirse que los compradores, como meros inversores, aceptan desde el inicio la adquisición de una habitación de hotel en explotación como cuerpo cierto, en base a un proyecto donde la edificabilidad no resultaba un elemento esencial del contrato.

Pero es más es que ni siquiera, y de tenerse por buena la tesis de la demandante, ha resultado contrastada la merma de superficie en las zonas comunes que pretende sustentar la actora en la pericia efectuada por Don. Pablo , que basa el defecto de edificabilidad en el proyecto de ejecución y en la escritura de división horizontal sin realización de la procedente medición, cuando por la pericia efectuada por Doña Visitacion se colige todo lo contrario, el exceso en 45'32 metros cuadrados, tras las realización de las pertinentes mediciones sobre la realidad, realizando el correspondiente cuadro comparativo y explicitando los errores en que puede incurrir lo dictaminado por Don. Pablo al señalar:

'La confusión se crea porque las diferencias entre los datos de la columna A y la columna B se consideran como DIFERENCIAS DE SUPERFICIES DE HOTEL CONSTRUIDAS, lo cual supone un grave error, ya que la diferencia superior de metros de la columna B se debe a que los certificados finales de obra son documentos técnicos, en los que se dividen las superficies en función de los volúmenes, NO de su función y por tanto esta columna incluye superficie del edificio de oficinas NO perteneciente al Hotel.

No existe por tanto, en ningún caso, esa cantidad disminuida de 420,83 m2 que indica el perito del informe de la propiedad (...) Contrariamente a todo esto, se puede comprobar en el Anexo 1 7 que se produce una modificación entre los planos del proyecto básico y los planos de ejecución consistentes en la inclusión en la planta baja del hotel de un aseo de huéspedes. Para no elevar la edificación lo cual incumpliría el P. G. O. U) se procedió a restar la superficie destinada de éstos de la planta baja de las oficinas, mediante el retranqueo del cerramiento de su fachada posterior, perdiendo éstas la superficie cedida al hotel.

Se da además la circunstancia de que el plano de linderos de la parcela utilizado para la redacción del proyecto básico no coincidía con la realidad existente reduciéndose ésta en dos triángulos en los linderos norte y este (Anexo 18). Esta superficie inferior de la parcela obligó a reducir ligeramente la superficie de la planta baja del edificio, razón por la cual se produjo un pequeño desfase de 215 m2 entre las superficies iniciales del proyecto básico y final de la totalidad del inmueble, pero sí reflejadas en el proyecto de ejecución'.

Debe en consecuencia mantenerse la resolución recurrida en cuanto al concreto pronunciamiento impugnado con rechazo del motivo de recurso.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el motivo de recurso que viene a impugnar la improcedencia de la exclusión de la reclamación de la mayor parte de los pagos efectuados por gastos de cuenta y cargo de la promotora en virtud de sus obligaciones contractuales y estatutarias, en tanto que, tras el oportuno análisis de la extensa documentación aportada, no se comparten las razones que conducen a la exclusión por la Juzgadora 'a quo' de la mayoría de las partidas resultando en alguno de los casos incomprensible la causa de exclusión en atención a las obligaciones asumidas por contrato.

De inicio ya debe rechazarse la mención que la recurrida hace a la posibilidad de que la Sala analice de oficio una eventual falta de legitimación de la actora para reclamar tales gastos, cuando no se ha impugnado el rechazo de la desestimación de la excepción planteada en su día y aún siendo cierto que existen resoluciones del Tribunal Supremo que admiten tal posibilidad, porque se debe tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en la alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril , 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995 )'.

En todo caso no puede compartirse la alegada falta de legitimación de la actora en el presente caso si se tiene en cuenta que, por más que los gastos en principio hubieran sido asumidos por la mera gestora GEHOZAS para su repercusión a MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L. conforme a la certificación aportada a la que se acompaña la relación de facturas y éstas mismas, no puede obviarse que tal gestora está formada por los propietarios inversores, que son sus socios conforme a lo dispuesto en los estatutos, y por ende por la propia Comunidad de Propietarios demandante siendo en definitiva los que realizaron los pagos, bien que formalmente a través de la gestora o administradora de la Comunidad, y evidentemente allegaron los fondos para ello por lo que gozan de plana legitimación para su reclamación frente a la que venía obligada contractualmente a asumir esos gastos.

Tales gastos se corresponden con la puesta en funcionamiento de la instalación hotelera 'perfectamente equipada' y una vez comprobada por este tribunal la totalidad de la facturación aportada, en atención a los compromisos adquiridos contractualmente y teniendo en cuenta las fechas de los respectivos pagos, puesto que en la mayoría de los casos difícilmente pueden atribuirse los gastos a los propietarios que aún no habían formalizado su adquisición, resultan de cargo de la demandada MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L. sin que puedan compartirse la mayoría de las razones que para su rechazo se expresan en la resolución recurrida en tanto que, por los conceptos que se facturan, deben entenderse comprendidos como gastos de puesta en funcionamiento y necesario funcionamiento de la instalación hotelera.

En tal sentido resulta especialmente significativo el motivo de rechazo de multitud de facturas que viene referido a la cláusula undécima del contrato cuando, como es el caso, no se alcanza a adivinar qué relación pueden tener los distintos conceptos facturados con el contenido de esa cláusula que no es otro que 'Los gastos concernientes a la Parcelación, Declaración de Obra Nueva y División Horizontal de las fincas vendidas, así como los correspondientes a la constitución, división y cancelación del préstamo hipotecario en el caso de que el COMPRADOR opte por no subrogarse en la hipoteca serán de cuenta de MIDLAND IBERIA, S.L.

En lo concerniente a los intereses del préstamo hipotecario, MIDLAND IBERIA, S.L. vendrá obligada a pagar los que se devenguen con anterioridad a la fecha en que se ponga a disposición del COMPRADOR las fincas.

Todos los demás gastos, honorarios, impuestos y arbitrios (excluido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana que será satisfecho por MIDLAND IBERIA, S.L.), que se originen por los actos, negocios jurídicos y escrituras derivadas del presente contrato, incluidos los producidos, en su caso, por la subrogación en el préstamo hipotecario, así como la modificación voluntaria del COMPRADOR respecto a la cantidad consignad en este contrato como correspondiente a la subrogación en el préstamo hipotecario, serán satisfechos por el COMPRADOR. Como cobertura de los gastos que le correspondan al COMPRADOR, éste se obliga a realizar la correspondiente provisión de fondos, simultáneamente a la firma de la escritura de compra'y ya que las propias facturas evidencian que no se trata de gastos referidos a la División Horizontal, Préstamo Hipotecario o derivados de tales negocios jurídicos, pudiendo señalarse a título de ejemplo que en algunos de los casos se trata de gastos por materiales necesarios para la puesta en marcha de la actividad o de publicidad necesaria efectuados con anterioridad a iniciar esa puesta en marcha o explotación de la actividad, y lo mismo cabe indicar respecto de la exclusión relacionada con la cláusula segunda del contrato, sin que tampoco existan razones para excluir gastos de decoración que deben entenderse comprendidos dentro del equipamiento.

Así pues se entiende procedente la reclamación efectuada con base en tales gastos asumidos por la promotora vendedora en el contrato dentro del perfecto equipamiento comprometido, con excepción de las facturas nº NUM001 , por importe de 4.390'03 euros, porque efectivamente no se acredita en que concepto se realiza la adquisición del gasoil y su justificación, la nº NUM002 , por importe de 1239'50 euros, en atención a su fecha y por tratarse de una mejora por construcción de un muro que no tiene porqué ampararse en el contrato, la nº NUM003 , por importe de 589'53 euros, por entender que carece de justificación un viaje de preapertura en relación con las obligaciones de equipamiento asumidas por contrato y del mismo modo la nº NUM004 por viaje a París e importe de 366'62 euros y nº NUM005 , por importe de 191'68 euros, las nº NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 por los respectivos importes que suman 537'79 euros, que deben sustraerse de la cantidad reclamada por esos conceptos, resultando la cantidad de 122.165'37 euros a que se contrae, con estimación del recurso en tal aspecto, la condena de la demandada MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L. por esa reclamación.

Finalmente, en cuanto a los motivos de impugnación que van referidos a los autos de aclaración dictados y con independencia de la efectiva existencia de determinados errores bien en la designación de alguna de las partes, bien a la fecha de la sentencia, o bien al sentido de la oposición de determinados intervinientes en el proceso, debe señalarse que constituyendo el objeto de aclaración exclusivamente el fallo o parte dispositiva de la correspondiente resolución y dado el sentido de la presente, resultan en definitiva inocuos tales errores materiales al verse ya corregidos y puesto que ni se daría ya la pretendida incongruencia, que no era sino un error en el cálculo de la cantidad correcta a la que ascendía la condena en primera instancia, que ya no se mantiene, ni se ve afectada en modo alguno la resolución del recurso de apelación en base a la correcta intelección de lo argumentado pese a esos nimios yerros.

Debe en definitiva estimarse parcialmente el recurso en el único aspecto indicado con revocación parcial de la resolución recurrida en ese único sentido.

CUARTO.- Al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se efectuará imposición expresa de las costas causadas en esta instancia, sin que por otra parte asista ninguna razón a la apelante en cuanto al alegato referido a las de primera instancia que han sido impuestas de conformidad con el artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Gala Escribano, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DESTINADO A HOTEL SITO EN MADRID KM. NUM000 DE LA CTRA. DE LA CORUÑA, contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 72 de los de Madrid en el Juicio Ordinario 518/2007, y REVOCAR PARCIALMENTE la expresada resolución únicamente para fijar la condena al pago de la entidad MIDLAND HOTEL & RESORT, S.L., en concepto de gastos a cargo de la misma por virtud de sus obligaciones contractuales y estatutarias, en la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS CON TREINTA Y SIETE CÉNTIMOS (122.165'37 €), manteniendo íntegramente el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2837-0000-00-0293-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe