Sentencia Civil Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 327/2014 de 20 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00361/2014

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2007 0003569

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000327 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000865 /2013

Recurrente: Teodora

Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ

Abogado: MARIA FIDALGO DIAZ

Recurrido: Germán , MINISTERIO FISCAL

Procurador: LORETO GARCIA MATURANA

Abogado: IRENE MARIA ARECHAVALA PORTILLO

SENTENCIA núm. 361/2014

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a veinte de noviembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 865/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 327/2014, en los que aparece como parte apelante, Dña. Teodora , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aida Fernández-Paino Diez, asistida por la Letrada Dña. María Fidalgo Díaz, y como parte apelada, D. Germán , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Loreto García Maturana, asistido por la Letrada Dña. Irene María Arechavala Portillo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL en calidad de apelado y en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. García Maturana, en nombre y representación de D. Germán se acuerda que Germán pase a abonar como alimentos para sus hijos una suma equivalente al 40% de sus ingresos netos mensuales (20% para cada hijo); con un mínimo vital de cien euros para cada hijo. Alimentos que se abonarán entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará, el mínimo vital, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en abril de 2014 y la primera actualización en enero de 2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Teodora se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de noviembre del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por don Germán y se acordaba fijar la pensión alimenticia a su cargo a favor de sus hijos menores en un 40% de sus ingresos, con un mínimo vital de 100 euros para cada uno de ellos. La demandada, doña Teodora , formuló recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas.

SEGUNDO.- Este Tribunal tiene dicho reiteradamente en Sentencias de 7 de noviembre de 2006 , 18 de julio de 2011 , 28 de septiembre de 2012 , 29 de abril de 2013 y 18 de julio de 2014 , entre otras, que «para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de las separaciones o fijadas por el Juez en las sentencias que las decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas pensiones son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su cuantía, también lo es que su modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio «solo» y el adjetivo «sustanciales» empleados en el término legal ( AP Oviedo SS 13 Ene. 13 y 11 May. 1993 de su Secc. 5 .ª y 17 Abr. 1996 de su Secc. 6 .ª, entre otras muchas)», Y como decíamos también en la citada Sentencia de 18 de julio de 2011 , «... para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, y que se ha venido exponiendo en los siguientes términos: que se trate de «acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2000 ); que se trate de «cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia» ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila, de 20 de mayo y 22 de octubre de 1999 ); que la alteración «no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1999 ); que «dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de junio de 1999 )».

También hemos dicho reiteradamente (entre otras, Sentencias de Sentencias de 27 de marzo , 29 de mayo y 13 de noviembre de 2009 y 26 de febrero de 2010 , 23 de diciembre de 2011 , 29 de abril de 2013 y 10 de febrero de 2014 ) que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al status económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, y en Sentencia de 11 de marzo de 2010 que «el principio 'favor filii' se salvaguarda, en cuanto a los alimentos, con la fijación de una pensión cuyo importe ha de fijarse en atención a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración, de modo que una disminución de la cuantía de los alimentos, por importante que sea, no vulnera el principio 'favor filii', si se acuerda porque se acredita una disminución en los ingresos del obligado a darlos, que haya sido relevante, imprevisible y no buscada de propósito ( Sentencias de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 31 de octubre , y 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2.006 ), y que tenga cierta estabilidad o permanencia en el tiempo ( Sentencia de 28 de diciembre de 2005 )».

TERCERO .- En la sentencia de divorcio dictada con fecha de diciembre de 2007 se estableció una pensión a cargo del recurrido y a favor de cada uno de sus hijos de 275 euros. Se fundamentaba aquel importe, entre otros extremos, en los ingresos salariales del obligado en cuantía de 1.200 euros mensuales y en que tenía que satisfacer otra pensión alimenticia de 237 euros para otro hijo. En este juicio se aduce que, si bien ya no debe abonar esta última prestación, sin embargo perdió el trabajo y percibe únicamente 404,70 euros de subsidio por desempleo y unas retribuciones salariales de 50,98 euros mensuales (brutas, 46,69 euros mensuales líquidos) por un trabajo temporal a tiempo parcial. En consideración a tales ingresos la Sentencia de instancia entiende que concurre una variación sustancial de las circunstancias en relación con la situación contemplada en la Sentencia de divorcio y fija la pensión alimenticia en un 20% para cada uno de los hijos, con un mínimo vital de cien euros. Pero sobre este extremo, esta Sala acoge parcialmente la línea argumental del recurso de apelación formulado por la demandada, quien ya en su contestación a la demanda cuestionó que los recibos de salario y contrato de trabajo respondiera aportados junto con la demanda reflejaran la totalidad de los ingresos del progenitor que promueve este litigio. Así no puede menos que significarse lo anómalo que resulta un contrato laboral de dos horas semanales, pero más aún lo es cuando no se individualiza claramente ni temporal, ni objetivamente cuál es la prestación de trabajo realizada por el trabajador, a lo que se une el hecho de que en la prueba de interrogatorio el Sr. Germán admitió 'ayudar' a su empleador más allá de la limitación horaria indicada. Pero además ha de considerarse la naturaleza de aquel trabajo, comercial, junto con el hecho de que se el demandante disponía de un contrato de trabajo de mayor amplitud, que se redujo al momento de recibir la empleadora la orden de retención de la empleadora. Todo ese conjunto de factores, en absoluto explicados por la parte demandante, conducen a estimar que los ingresos del alimentante alcanzan, al menos, otras 320 euros, que se deben incrementar al subsidio por desempleo. Concurre, por ello, una variación de las circunstancias que reúnen las notas apuntadas anteriormente, pero la ponderación de aquellos ingresos del obligado, superiores a los señalados en la Sentencia de Instancia, aconsejan fijar el importe de la pensión, con acogimiento parcial del recurso, en 150 euros para cada uno de los hijos.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Teodora contra la Sentencia dictada el 8 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón en autos de Modificación de Medidas 865/2013 y, en consecuencia, revocar en partela citada resolución, en el sentido de fijar el importe de la pensión alimenticia que el demandante debe abonar para cada u node sus hijos en ciento cincuenta euros (150 €), que habrán de abonarse en la forma y con las actualizaciones que venían ya establecidas en la Sentencia de divorcio de fecha 18 de septiembre de 2007 dictada por el mismo Juzgado , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.