Sentencia Civil Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 614/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimoctava

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933898

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2013/0001113

Recurso de Apelación 614/2014

O. Judicial Origen:Juzgado 1ª Instancia nº 05 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 385/2013

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR:D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Elvira

PROCURADOR:D./Dña. JULIO CABELLOS ALBERTOS

SENTENCIA Nº 361/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. PEDRO POZUELO PÉREZ

D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKIA S.A. representada por el Procurador Sr. Abajo Abril y de otra, como apelada demandante DOÑA Elvira representada por el Procurador Sr. Cabellos Albertos, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Coslada, en fecha 12 de junio de 2014, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por Elvira , representada por el Procurador de los Tribunales Julio Cabellos Albertos, frente a la mercantil BANKIA S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Francisco José Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes Serie II, número de orden 851298360015, de fecha 22/05/2009, así como el canje obligatorio de las referidas participaciones preferentes por acciones de BANKIA efectuado el día 23/05/2013; y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a restituir a la actora la cantidad de veinte mil (20.000€) euros, con más el interés legal del dinero respecto de dicha cantidad a contar desde la fecha de cargo de tal importe en la cuenta de la actora, y menos las cantidades que hubiere recibido dicha demandante en concepto de abonos trimestrales de cupones, con más el interés legal del dinero respecto de dicha cantidad a contar desde las respectivas fechas de abono de los mismos en la cuenta de la actora, e incrementada en dos puntos la cantidad resultante de todo ello desde la fecha de la presente resolución; y con expresa imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de noviembre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fundamento legal, entre otros, en los arts. 1261 , 1300 y ss C.c . en relación entre otros con el artº. 79.bis de la ley 24/1988 , se ejercitó en su día por la demandante, Dª. Elvira , acción de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, o de de nulidad relativa por dolo en su prestación o subsidiariamente por error en relación del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada fechado el 22 de mayo de 2009 por importe de 20.000.-€ y subsidiariamente la resolución del mismo por incumplimiento de los deberes de información y documentación por la demandada, en ambos casos con las consecuencias indemnizatorias oportunas, pretensión a la que se formuló oposición en la forma que consta en autos, alegando con carácter previo la demandada las excepciones de caducidad de la acción y de defecto litisconsorcial, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba íntegramente la demanda declarándose la nulidad del mencionado contrato con la indemnización correspondiente e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en su discrepancia tanto con la desestimación de la excepción de caducidad de la acción, como en cuanto al fondo con la consideración como contrato de asesoramiento de la relación existente determinante de la contratación del producto, y en cuanto a la valoración de la prueba referida a la concurrencia de vicios en la prestación del consentimiento por la demandante, la carga de la prueba del vicio, el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar sobre el producto vendido, inexistencia de nulidad radicad e inexistencia de incumplimientos contractuales por su parte.

SEGUNDO.-Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada y a pesar del extenso contenido dado por la recurrente al escrito de interposición del recurso, llama la atención a esta Sala que en el mismo no se hace la menor referencia al concreto litigio enjuiciado, ni tan siquiera al reiterar su alegación de caducidad , limitándose la recurrente a efectuar alegaciones generales aplicables a cualquier recurso de apelación sobre la materia, o incluso a una conferencia pública sobre aspectos generales de la problemática jurídica surgida con la comercialización de participaciones preferentes. No existe en el recurso ni una sola mención al concreto contrato enjuiciado, ni a sus fechas a efectos de la caducidad alegada, ni tan siquiera al nombre de los demandantes, ni a la concreta actuación comercializadora del producto.

Efectivamente, la alegación primera se refiere sin más e in genere a la caducidad de la acción, de la ejercitada o de cualquier otra referida a la adquisición de participaciones preferentes cualquiera que sea su fecha y la de interposición de la demanda y cualesquiera que sean los demandantes. La alegación segunda se destina a un 'breve adelanto' de los motivos de apelación, de ésta y de cualquiera otra referida a temas similares; la tercera se refiere a la relación contractual existente entre la actora, la de esta litis o cualquiera otra en este o en otros litigios puesto que no se identifica, y la demandada; la cuarta se destina a alegar la errónea valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, sin mencionar qué prueba, sobre qué contrato, en relación con qué contratantes y afectante a qué proceso comercializador; la quinta se destina a valorar el supuesto error valorativo en relación con la carga de la prueba, en este litigio o en todos los similares puesto que a cualquiera le es aplicable tal motivación al no hacer ninguna referencia a los concretos hechos enjuiciados; la sexta se destina a explicar el contenido de la obligación de informar que afirma cumplida sin más y en relación con cualquier supuesto de hecho, el enjuiciado o cualquiera otro; la séptima se destina discrepar de la existencia de un supuesto de nulidad radical que no fue apreciada en la sentencia recurrida la cual declara nulo el contrato por error contractual, folio 244 de los autos párrafo segundo en relación con el fallo de la sentencia recurrida, con lo que poca alegación cabe, y la octava a manifestar la inexistencia de incumplimientos contractuales en los cuales no se fundó la sentencia recurrida, que no declaró resuelto el contrato sino nulo por error en la prestación del consentimiento.

Ante ello, y no habiendo sido vertida argumentación alguna en relación no con cualquier acción ejercitada sino en relación con los concretos fundamentos de la concreta sentencia recurrida, bastaría a esta Sala con reiterarlos para su confirmación, no obstante lo cual procede su enjuiciamiento en aras de evitar artificiosas alegaciones de indefensión.

TERCERO.-Pues bien, como se dijo, el segundo motivo de apelación se funda en su disconformidad con la desestimación de la alegada caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al haber transcurrido los cuatro años que establece el artº. 1301 C.c . antes de formularse la demanda, precepto que además dispone que el plazo de caducidad debe empezar a correr desde la consumación del contrato, con lo que se alega y manifiesta, que habiendo transcurrido más de cuatro años desde la fecha de consumación del contrato, entendiendo como tal la fecha de suscripción del mismo, debe entenderse que la acción se encuentra caducada. Como afirma la sentencia de esta misma Sala de 2 de abril de 2014 , frente a dicha postura de la parte recurrente el Juez de instancia así como varias sentencias de distintas Audiencias Provinciales, manifiestan que tratándose de un contrato de suscripción de preferentes, mientras no se haya producido la consumación total del contrato y la extinción de las preferentes suscritas, no se puede entender que se haya producido el inicio del cómputo del plazo porque no debe entenderse sino desde ese momento la consumación del mismo.

Por ejemplo, afirma la SAP de León de 9 de abril de 2014 , con transcripción de la de Valladolid de 17 de febrero de 2014 , que ante la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre la materia '...debemos resumir la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado la Sentencia de 11 de junio de 2003 que: 'Dispone el artº. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928) ' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el artº. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar... cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'...

En el supuesto de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad comenzará cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales, lo cual se justifica según razona la SAP Valencia 3-04-2013 ( con cita de las 9 de julio de 2012 y de 11 de julio de 2011 , que a su vez se remite a las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , 11 de junio de 2003 y 27 de marzo de 1989 ) que: '... hay que considerar si efectivamente la relación contractual que vinculaba a los demandantes con la demandada, como esta pretende, fue de tracto único, en cada una de las dos compras en que se sustenta la demanda, en cuyo caso la acción planteada por error en el consentimiento conforme el artículo 1301 del Código Civil estaría caducada, o no es así, siendo esta la posición que comparte la Sala, no porque nos hallemos ante una nulidad absoluta, por falta de alguno de los elementos esenciales del contrato conforme el artículo 1261 CC , sino porque en ningún caso los efectos de las dos órdenes de compra suscritas por los demandantes con mediación de la demandada concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo, y así resulta de aquellas que uno de los productos suscrito era de duración 'perpetua' y el otro, porque el programa informático no admitía una fecha sin precisión, fija el momento de finalización en 2039. Claramente los contratos de compra despliegan sus efectos hacia el futuro y los seguían desplegando al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada en que los demandantes y su hija tenían sus cuentas de ahorro, desde mucho tiempo antes, fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna'...

Esta Sala, -(AP de León)- partiendo de la distinción entre perfección del contrato y consumación (cuando se cumplen por completo las obligaciones contraídas por las partes), considera que en este caso las obligaciones derivadas de la firma del contrato de administración de valores en relación con la orden de valores se extienden a lo largo del tiempo después de esa perfección, imponiendo a la entidad bancaria el pago de los rendimientos pactados y la dación de cuenta periódica del estado de la inversión. No es hasta el descubrimiento por el inversor del estado concreto de su inversión cuando se significa y se pone de manifiesto el error en que se encontraba el demandante. Así con la firma de la orden de compra de los valores no se agotaron los efectos del contrato pues la emisión es perpetua y el pago de cupones periódico por lo que los efectos se prolongan en el tiempo y siguen desplegando tales efectos al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de la entidad bancaria demandada fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna.

El legislador al regular la caducidad está pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción y en este sentido discurre la interpretación que realiza el Tribunal Supremo en los casos que se han sometido a su estudio, con referencia a la consumación del contrato. En este caso las obligaciones de la entidad demandada no se consuman con la firma de la orden de compra ni tampoco se agotan los efectos del intercambio con la adquisición de las participaciones preferentes. Siguiendo la doctrina antes expuesta, entendemos que el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia de un contrato en el que, además, se producen prestaciones periódicas y esta acción podrá ejercitarse cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces es cuando surge la duda sobre el contenido de lo contratado.

En definitiva, este Tribunal considera, en cuanto afecta a este motivo de recurso, que en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, y, además, el producto contratado despliega sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada, si bien la ejercitada se ciñe a la anulabilidad por error en el consentimiento, conforme lo expuesto...'.

Esta Sala, como ya se ha manifestado en anteriores resoluciones de la misma, comparte tal criterio, procediendo la desestimación del primer motivo de apelación.

CUARTO.-El tercer alegato del recurso se refiere, con carácter general, a la relación contractual existente entre la actora y la demandada en relación con unas afirmadas labores de asesoramiento, alegación cuyo fundamento en esta concreta litis se ignora puesto que en autos no se ha aportado documentación alguna distinta al resguardo de la operación, firmada por la demandante, folio 29, un documento informativo suscrito por la actora folios 37 a 36 y un reconocimiento de información, folio 183, una fotocopia del resumen de la emisión de las participaciones preferentes, suscrita al parecer por la actora hasta el folio 190 y una fotocopia de un test de conveniencia suscrito por la actora, folios 30, 191 y 192 .

Ante ello resulta surrealista el contenido de esa alegación tercera del recurso referido a generalidades sobre el contrato de depósito y administración de valores, recepción y transmisión de órdenes de compra o la diferencia entre asesoramiento y mera comercialización que se efectúa en él. Tal argumentación es a todas luces inapropiada toda vez que a la vista de lo escasamente actuado y del resultado probatorio, junto con la fundamentación de la resolución de instancia es claro que la calificación jurídica de la relación existente entre las partes en el modo en que lo hace la demandada no tiene relevancia en esta litis.

Efectivamente, como ya manifestó esta Sala entre otras muchas en su sentencia de 20 de marzo de 2014 , la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino en relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del artº. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para la parte demandante que se limitó a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura del 'asesoramiento'. Ahora bien, parece claro que la iniciativa de la concertación de la operación partió de la propia entidad financiera recurrente, puesto que difícil resulta creer que fueran la demandante, quien, dada su formación, se interesara por un producto que desconocía, habiendo manifestado en su interrogatorio que acudió a la sucursal al ser llamada telefónicamente por una empleada de ésta, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando es de suponer que en este caso, como en casi todos los similares, no existió un contrato de asesoramiento en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, no es menos cierto que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para la demandante la suscripción de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que se contrataba, y ello si queremos entender que existió alguna labor de asesoramiento, información o mera gestión, lo cual no se ha probado hallándonos en una situación desde luego más próxima al dolo civil que al error, aunque haya sido éste último el vicio apreciado en la resolución recurrida.

Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que, entre otras acciones, pretende la nulidad del contrato o por dolo en la formación del consentimiento o por vicio de tal consentimiento que se afirma prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que se facilitó o más bien se omitió lo fuera en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación de tal motivo de recurso no tiene otra finalidad que la dilatoria, no siendo en modo alguno creíble que la demandante acudiera motu proprio a la entidad demandada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas.

QUINTO.-Las alegaciones cuarta, quinta y sexta del recurso, pueden refundirse en una sola para su resolución puesto que todas ellas giran en torno a la acreditación de la concurrencia del error como vicio invalidante de la prestación del consentimiento, la carga de la prueba del mismo y el cumplimiento o no por la demandada de su obligación precontractual de informar. Y para ese examen ha de partirse de una inicial precisión cuál es la de la inexistencia de prueba alguna acreditativa de que por la demandada se haya dado ninguna información a la demandante, desde el momento en que tales motivos únicamente se refieren a cuestiones generales sobre el error en el prestación del consentimiento, sobre la carga probatoria y sobre los deberes de información de la demandada pero no se hace, como se dijo referencia alguna al supuesto concreto enjuiciado. Ni una sola vez se cita ni el nombre de la demandante, Sra. Elvira ni el resultado de su interrogatorio.

Ante ello este fundamento ha de partir de una constatación obvia inicial cual es que la orden de suscripción suscrita por la Sra. Elvira lo era de adquisición de participaciones preferentes de la entidad demandada y de que tales participaciones se describen como valores que son emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada.

Es claro que se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también perdidas en el capital invertido; las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, se negocian en un mercado organizado, y no obstante su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión, todo ello según la descripción que de ellas efectúa la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Por ende, siendo un producto de riesgo es indiscutible que la información previa ha de hacer comprensible (no basta con poner un documento a la firma de quien no lo entiende y confía en quien le atiende) a quien va a contratar que se perdía la total disponibilidad del dinero, que no era líquido inmediatamente sino que debía procederse a su venta en el mercado secundario al precio que en cada momento se ofreciera, que no tenía plazo concreto de vencimiento final, que los beneficios estaban condicionados a los resultados económicos de tal banco emisor y que tenían un carácter perpetuo, pudiendo ser amortizado en determinados periodos a la exclusiva voluntad del mismo, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas o puede no devolverse nunca el capital si no quiere el emisor, lo que exige disponer de información muy precisa acerca de los mecanismos y evolución previsible en los mercados financieros, ya que de ello dependerá el cobro de los beneficios.

SEXTO.-Ante ello si se ha ejercitado una acción de anulabilidad contractual por error en la prestación del consentimiento o por dolo con fundamento, entre otros, en los arts. 1261 y 1300 C.c ., ha de enjuiciarse la cuestión a la luz de tales preceptos y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta y ha de concretarse la misma en las circunstancias que determinaron en el caso enjuiciado la prestación del consentimiento por la demandante y por ende si en su momento conoció y comprendió el alcance y contenido de la operación decidiendo su aceptación, ello en base a la construcción jurisprudencial referida al error invalidante, puesto que tal es la causa de nulidad apreciada en la sentencia recurrida, que determina nulidad del contrato por falta de consentimiento ( arts. 1.265 y 1.266 C.c .) y que exige que la deficiencia revista carácter esencial y excusable, entendiendo que es inexcusable el error cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media, para cuya apreciación han de valorarse las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, con especial hincapié en ese imprescindible deber de información que permita que el contratante pueda tener un conocimiento razonable de lo que contrata, en base a ese derecho a ser informado de forma veraz acerca del contrato, de manera que no induzca ni pueda inducir a error en sus destinatarios y que no silencie datos fundamentales de los objetos del mismo, es decir, con una información completa e individualizada, sobre el objeto y condiciones del contrato, que ha de relacionarse con la específica preparación y conocimientos de tal contratante, es decir, individualizándose en el caso particular la construcción doctrinal y legal general.

Todo ello teniéndose presente que el artº. 217 LEC impone a la demandante la cumplida acreditación de los hechos constitutivos de su acción, que en el caso del alegado error no es de consideración subjetiva, sino objetiva, es decir si objetivamente la información facilitada y el contenido contractual determinan la susceptibilidad de actuar errado.

Y en el caso enjuiciado no consta ni la más mínima labor de información por la demandada que se ha limitado a la aportación de esos documentos antes dichos, entre los que se incluye un test de conveniencia, con lo que es claro que la información facilitada no fue ni suficiente, ni clara ni precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataba. Ese test aportado por ambas partes es un documento más de los que surgen impresos con toda la documentación según cuál sea el producto contratado, que se cumplimenta e imprime ya cumplimentado informáticamente; no consta que la demandante Sra. Elvira , firmante pero que no rellenó de su propia mano las respuesta a las preguntas, contestara a las mismas, si es que se le formularon, pero es que además no consta en forma alguna en autos cual sea la capacitación financiera de tal demandante ni ella se deriva del interrogatorio a que fue sometida y por ende no consta que 'conociera el funcionamiento general de los mercados financieros' en relación con la variedad de productos financieros que existen en el mercado o que la demandada constatara ese conocimiento, no consta que 'conozca los aspectos necesarios' de las operativas de activos de renta fija o que así lo constatara la recurrente, y no consta que 'conozca el funcionamiento general' de las variables que intervienen en la evolución de los activos de renta fija, la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes o las inversiones de bajo riesgo en el entorno del euro, o que así lo constatara la recurrente. Por lo tanto es de una claridad meridiana que la realización de tal test careció de rigor alguno; se firmó tal documento como se firmó todo lo demás.

Es claro pues que la demandante no dispuso de información alguna para poder emitir un juicio de valor certero y adecuado del producto financiero con lo que su falta hizo que el consentimiento prestado se emitiera erróneamente, exclusivamente en base a la confianza que le ofrecía la entidad demandada y los empleados de ella con quien se relacionaba la firmante.

Y ese error lo era invalidante del contrato por concurrir los requisitos jurisprudencialmente determinados, al '...recaer - STS de 21 de junio de 2000 - sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 de febrero de 1994 , y 11 de mayo de 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( SS. de 4 de enero de 1982 y 28 de septiembre de 1996 )'.

El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular de acuerdo con los postulados del principio de buena fe. Cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, tomando en consideración su condición de mayor o menor conocimiento y experiencia en el ámbito del tráfico jurídico en el que se genera el contrato.

SÉPTIMO.-Pues bien, parafraseando la citada sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2014 ya citada, en el presente caso valorando la escasa prueba practicada es claro que no se dio a la parte demandante toda la información precisa, ya que de ello sólo consta que procedió a suscribir los documentos que se le presentaron incluido el test antes examinado con el contenido visto en relación con los conocimientos de la Sra. Elvira en materia financiera (nulos), pero no que se le explicara con precisión especialmente el riesgo que se asumía y la pérdida de disponibilidad de la suma al vincularse a su colocación en el mercado secundario, menos aún de la posible insolvencia de la demandada.

En efecto -se argumentaba en la citada sentencia de esta Sala- hay que tener en cuenta que se trata de un '...instrumento complejo debido, no sólo a las posibilidades de obtener una sustanciosa rentabilidad, sino también que se producía un cambio cualitativo en las circunstancias de inversión; que se pasaba a tener una participación de una parte del Capital Social de la entidad y que a pesar de su supuesta preferencia, en realidad no tiene preferencia ninguna pues se trata de un crédito que en su caso se cobraría en último término. En fin no se hace mención, o no consta que se diera información concreta y determinada acerca de la perpetuidad de la inversión y de las dificultades que podía suponer el recuperarlas....', no existiendo dato objetivo alguno que permita presumir que la demandante pudiera entender, si es que se le explicó, las consecuencias de haber de operarse en un mercado complejo.

La mera suscripción de determinados documentos en los cuales se le informaba de los riesgos asociados a la operación no supone el cumplimiento de la obligación de información tal como viene determinada en la legislación y ello porque, decíamos '... ya se ha pronunciado repetidamente el Tribunal Supremo, bien que en otros supuestos tales como los contratos de seguro, que la mera suscripción y firma de documentos prerredactados por uno de los contratantes, puestos y colocados a la firma en el momento de la realización del contrato firmado en la sede de la propia entidad financiera y con los medios mecánicos de la propia entidad, como son los test de idoneidad y el documento por medio del cual se le hacía saber el contenido supuestamente complejo de la inversión, no son instrumentos idóneos para poder determinar que se ha producido la información que exige el artículo 79 de la Ley del Mercado Valores , y desde luego no se ha probado por la parte hoy apelante que es quien tiene la carga de probar que se ha producido una información conveniente del riesgo de inversión que se planteaba, mucho más cuando realmente la inversión que se ofrece a pesar de su supuesto carácter 'preferente' carece en realidad de preferencia alguna y los titulares de dichas participaciones no solamente podrán no obtener la rentabilidad prometida si no se producen rentabilidades de la entidad emisora, sino que además y para percibir el reembolso de su inversión quedan literalmente 'a la cola' de los posibles acreedores de la entidad, circunstancias que en ningún momento constan que se le hayan sido convenientemente puestas de manifiesto....'.

OCTAVO.-En cuanto a la alegación séptima nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad pretendida era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo, y en cuanto a la octava no se declaró en la instancia la resolución contractual sino la nulidad por error en la prestación del consentimiento, por lo que es indiferente si existieron o no incumplimientos contractuales resolutorios.

En su consecuencia, procede la desestimación del recurso formulado, confirmándose la sentencia recurrida con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 5 de Coslada de fecha 12 de junio de 2014 en autos de juicio ordinario nº 385/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada. Con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.