Sentencia Civil Nº 361/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 711/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-11/028253

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2011/0028253

R.apela.merca.L2 / E_R.apela.merca.L2 711/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2.zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 834/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Genaro , Noemi y SBT ZORTZI BILBO ESKOLA S.L.

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA, MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA JESUS REAL FLORES, MARIA JESUS REAL FLORES y MARIA JESUS REAL FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: Isaac y Remedios

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA y XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN IGNACIO HERRERO-VELARDE EXNER y JUAN IGNACIO HERRERO-VELARDE EXNER

S E N T E N C I A Nº 361/2014

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 834/2011 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de Genaro , Noemi y SBT ZORTZI BILBO ESKOLA S.L. apelante - demandantes, representados por la Procuradora Sra. MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA y defendidos por la Letrada Sra. MARIA JESUS REAL FLORES, contra D. Isaac y Dª Remedios apelado - demandados, representados por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendidos por el Letrado Sr. JUAN IGNACIO HERRERO-VELARDE EXNER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de julio de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que en la sentencia de fecha 2 de julio de 2013 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1.- DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por SBT ZORTZI BILBO ESKOLA, S.L, Genaro y Noemi , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Cruz Serralta, frente a Remedios y Isaac , representados por el Procurador de los Tribunales D. Xabier Núñez Irueta.

2.- DECLARAR la falta de legitimación pasiva ad causamde Isaac .

3.- ABSOLVER a Remedios de las peticiones deducidas en su contra.

4.- Con condena en costas a SBT ZORTZI BILBO ESKOLA, S.L, Genaro y Noemi .'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 711/13 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda se dirigió frente a Dª Remedios y D. Isaac ; en ella se ejercitan dos acciones acumuladamente: una, de responsabilidad de administradores dirigida contra los dos demandados y otra de compentencia desleal, por lo que habrán de ser analizadas separadamente.

Como antecedente necesario señalar que los demandantes D. Genaro y Dª Noemi constituyeron juntamente con la demandada Dª Remedios una sociedad denominada 'SBT Zortzi Bilbao Eskola SL' que tenía por objeto la gestión de comedores escolares, lo que efectivamente se hizo mediante contratos anuales que comprendieron en su momento tres de los colegios gestionados por la orden de los Salesianos durante los cursos escolares 2005 a 2009.

Con fecha 8 de diciembre de 2010 los tres colegios que eran clientes de la sociedad demandante rescindieron los contratos; la demandada constituyó una nueva sociedad, 'Unika Talde Eskola SL', que se subrogó en relación con los trabajadores de la sociedad precedente y que suscribió los contratos que hasta entonces había tenido la sociedad demandante, utilizó el sistema de gestión de la misma y se sirvió del prestigio alcanzado para sustituirla en el mercando qudándose con toda la clientela.

SEGUNDO.-ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES.

La primera de las acciones ejercitada se refiere a responsabilidad de los dos administradores, sosteniendo la parte demandante que D. Isaac era administrador de hecho de la sociedad SBT Zortzi Bilbo Eskola SL, y partiendo de que Dª Remedios lo era de derecho.

En relación con el demandado D. Isaac la sentencia recurrida analiza pormenorizadamente su actuación en relación con la sociedad y llega a la conclusión de que no era administrador de hecho de la misma sino que colaboraba en su gestión ayudando a su mujer, Dª Remedios , sin que tomara decisión alguna en relación con la sociedad. Esto no ha sido siquiera rebatido por la parte recurrente por lo que debemos entender que se aquieta con el pronunciamiento judicial conformándose con la absolución.

En relación con la demandad Dª Remedios la Sentencia analiza detenidamente los distintos supuestos actos ilícitos que les imputa la demandate y llega a las siguientes conclusiones: a) que demandantes y demandados habían concertado un sistema contable en que una parte muy importante de las operaciones eran ocultadas a la hacienda Pública mediante la existencia de una doble contabilidad conocida y consentida por todos los socios; b) que el anticipo que la demandada tomó de la caja de la sociedad lo devolvió posteriormente calificando el préstamo como civil en base a la jurisprudencia que la propia sentencua cita y , por tanto en relación exento de abonar intereses por aplicación del art. 1.755 C.Civil ; c) determinadas operaciones y movimientos producidos dentro de la doble contabilidad que desarrollaba la sociedad la sentencia no considera que sea susceptible de reclamación pues se trata de una relación de fraude consentida y asumida por todas las partes de la que no se acredita perjuicio a la sociedad; d) que determinados descuentos concedidos por la administradora a sus clientes entran dentro del actuar ordinario de la sociedad y no consta le hayan perjuidicado; e) la falta de subsunción jurídica de los hechos denunciados en conductas antijurídicas.

La parte recurrente alega primordialmente primero que ella misma denunció a Hacienda la existencia de una doble contabilidad y, segundo, que la demandada, administradora de la sociedad, le impidió en todo momento tomar conocimiento del devenir de la sociedad, acceso a sus cuentas y movimientos y reparto de beneficios por lo que considera que es ajena a cualquier tipo de doble contabilidad como el que se le imputa.

Debe tenerse presente que la denuncia en vía penal es de 11 de diciembre de 2009; que se dio traslado a la hacienda Foral, la cual inició expediente de responsabilidad tributaria a que se sometió a la sociedad demandante a denuncia de los propios codemandantes. Al respecto es de señalar que los correos electrónicos aportados con la demanda y que son detenidamente analizados en la Sentencia recurrida arrancan del mes de mayo del año 2007 y en ellos se va reflejando el sistema de doble contabilidad que todos los socios y el demandado venían llevando a cabo en claro detrimento del cumplimiento de sus obligaciones fiscales. Que posteriormente y al albur de las circunstancias los demandantes impulsen la denuncia en vía Hacienda Foral en absoluto desdice su antecedente comportamiento sino que pone en evidencia que utilizan el arma de la Hacienda para solventar sus diferencias personales con los demandados.

Es tradicional la doctrina de la causa torpe recogida en los art. 1305 y 1306 de nuestro venerable Código Civil ; es en el presente supuesto concurre una causa torpe, que concurre en tanto en cuanto todos de consuno, demandantes y demandados, pretenden eludir al fisco incumpliendo sus obligaciones tributarias, no cabe admitir que de la misma se deribe posible reclamación entre las partes como pretenden los demandantes y recurrentes por lo que la demanda en este particular está correctamente desestimada dando aquí por reproducidos los acertados argumentos que en la misma se contienen.

TERCERO.-ACCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL

La primera de las cuestiones a analizar es la destimación íntegra de la demanda que efectúa la sentencia en base a considerar que la misma no ha especificado los concretos actos de competencia desleal que imputa a los demandados ni los ha tipificado (en terminología del TS, identificado e individualizado) concretamente por lo que no entra a conocer del fondo de la cuestión absolviendo libremente a los demandados.

En el acto de la audiencia previa y a requerimiento del propio Magistrado, la parte concretó los hechos y los concretos artículos en que funda su demanda; quizás no con la debida concreción pero no es menos cierto que el propio Magistrado dio por corregido los defectos de la demanda y la tuvo por subsanada, siguiendo adelante el juicio y, ya en la Sentencia, se desestime la demanda por considerar que el defecto denunciado no ha sido corregido en clara contradicción con lo anteriormente decidido. En su consecuencia entendemos que procede entrar en el fondo de la cuestión debatida.

Para enjuiciar los actos de compentencia desleal que aquí se denuncian seguimos el criterio establecido en nuestra Sentencia de 19 de julio de 2009 de la que extractamos lo siguiente:

'Como dice la Senencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2002 , citada por la de 3 de julio de 2006 , 'A la buena fe del art. 5 LCD se refieren diversas Sentencias de esta Sala (entre otras, las de 20 de marzo de 1996 , de 6 de junio de 1997 , 15 de abril de 1998 , 22 de enero y 29 de octubre de 1999 , 7 y 16 de junio 2000 ) habiendo declarado las de 20 de marzo de 1996 , 15 de abril de 1998 y 16 de junio de 2000 que en el precepto se hace referencia a la buena fe objetiva, precindiendo de la intencionalidad (dolo o culpa) del sujeto, y que constituye una manifestación del concepto general que como límite del ejercicio de los derechos subjetivos se consagra en el art. 7.1 C.C ., en el que se contiene una exigencia de conducta ética significada por los valores de la honradez, la lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena'

'La cláusula general del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrrolo y concreción de las normas siguienes en las que van a ser tipificados los actos o comportamientods de compentencia desleal en particular, sino que establece lo que la doctrina ha identificado como 'una norra jurídica en sentido técnico', esto es, 'una norma compelta de la que se derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tanto y como sucede en el art. 7.1º del Código Civil . De este modo, cabe concluir que la cláusula general tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto. Esta cláusula ha de aplicarse de forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos que no han podido ser subsumidos en supuestos contemplados en la tipificación particular.

'Se tiene que tener en cuenta los imperativos éticos de orden general, esto es , la buena fe en sentido objetivo ( SsTs de 20 de marzo de 1996 , 14 de abril de 1998 , 16 de junio de 2000 y 19 de abril de 2002 ) como 'la exigencia ética significada por los valores de honradez, la lealtad, el justo reparto de la propia responsabilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena'. Estos límites éticos de carácter general han de subordinarse a los principios de competencia económica, basados en la libertad de empresa y del derecho al trabajo, consagrados en los art. 38 y 35 de la Constitución .

'La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2005 (EDJ/171684), en aplicación del art. 5 de la LCD , recoge que 'La buena fe a la que se refiere el precepto es la objetiva, en la que se prescinde de la culpabilidad (dolo o culpa) del sujeto, y que como principio rector del ejercicio de los derechos se recoge en el art. 7.1 del CC , tal y como indican, entre otras, las Sentencias de 16 de junio de 2000 y 15 de octubre de 2001 . la aplicación de esta regla de conducta debe ponderarse en atención al estándar o patrón de comportamiento exigible en el mercado, teniendo en cuenta la libertad de empresa, la protección de la competencia (ques es la finalidad de la Ley) y el ámbito objetivo de la LCD concretado en el art, 2 -los actos que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales-. La buena fe objetiva exige un comportamiento justo y honrado, conforme a los valores de la moral, honestidad y lealtad - SS de 25 de julio de 2000 y 22 de febrero de 2001 .'

'En la ya citada Sentencia de 3 de julio de 2006 del Tribunal Supremo (EDJ2006/265937), en reclamación de daños y perjuicios causados por competencia desleal contra los demandados con fundamento en los art. 5 y 18.1 de la LCD , donde los demandados, antes de que tuviera lugar su baja voluntaria en la mercantil demandante, habían constituido otra mercantil con similar actividad, dice 'Por último, procede señalar que a situaciones similares a la del caso que se enjuicia de competencia desleal por aprovechamiento indebido de cliente, con incardinación en el art. 5º de la Ley de Competencia Desleal , se refieren diversas Sentencias de esta Sala, y entre ellas, la de 19 de abril de 2.002 '.

La Sentencia de 14 de julio de 2003 del Tribunal Supremo (EDJ/2003/50765), sobre concurrencia desleal en la comercialización y fabricación de productos químicos, establece que ' no cabe dudar de las conductas imputadas a los demandados (entre ellas la de constituir una nueva empresa) ó, incluso, durante su gestación por personas como las demandadas que trabajaban o formaban parte de la actora, que se dedicaba a la misma actividad de fabricación de productos químicos son bien expresivas, de que existe una conducta tipificada en la cláusula general del art. 5, esto es, se trata de una comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'

La demandada Dª Remedios era administradora única, con las más amplias facultades, de la demandante SBT Zortzi Bilbo Eskola SL; como señala la propia demandada en su contestación a la demanda el día 8 de octubre de 2010 los colegios que eran clientes de la sociedad demandante le comunican su decisión de rescindir los contratos que hasta entonces habían mantenido, lo que iba a tener efecto el día 8 de diciembre del mismo año 2010; el día 25 de noviembre de 2010 se convoca a los restantes socios a Junta de accionistas de SBT Zortzi Bilbo Eskola SL, que se celebra el día 2 de diciembre de 2010 y en el curso de la cual Dª Remedios presenta su dimisión como administradora, que no le es aceptada por los restantes socios. El día siguiente, 3 de diciembre de 2010, la demandada Dª Remedios constituye una nueva sociedad , Unika Talde Eskola SL, mercantil que el día 7 de diciembre siguiente (cuatro días después de su constitución) recibe la adjudicación de los contratos de atención de los comedores escolares que hasta hacía escaso tiempo habían sido gestionados por la sociedad demandante.

Resulta a todas luces evidente que la demandada Dª Remedios había preparado con antelación todo lo necesario para hacer la oferta a los colegios para la atención del comedor escolar utilizando al efecto los conocimientos y medios que su vinculación con la demandante le facilitaban, pues es de todo punto imposible constituir una sociedad mercantil al día siguiente a aquel en que se renuncia a su papel de administradora en la sociedad demandante y cuatro días después ser adjudicataria del contrato de atención a los comedores escolares, pues todo ello requiere de tiempo para hacer la oferta a los colegios y preparar la constitución de una sociedad, algo que no se hace en el plazo de veinticuatro horas.

En la demandada Dª Remedios concurren además las prohibiciones legales que pesan sobre todo administrador de sociedades mercantiles de concurrir con la sociedad que administra, algo que evidentemente venía haciendo desde tiempo antes de la constitución de la nueva sociedad y con la finalidad puesta en evidencia por sus consecuencias y actos de trasvasar a la misma los contratos que la primera tenía en vigor.

CUARTO.-La petición de la parte demandante en punto a competencia desleal es que se condene a los demandados a que abonen a los demandantes la suma de 810.673,90 euros. Con ello se pretende que los demandados abonen a los demandantes el valor de la sociedad SBT Zortzi Bilbo Eskola SL según informe pericial que se acompaña a la demanda como documento nº 63 de la demanda.

Analizando el informe pericial éste parte al efecto del importe de beneficios antes de impuestos; dicho importe se corrige mediante el agregado a los mismos de las operaciones vinculadas al socio demandante D. Genaro y a la Administradora demandada para elevar los mismos en la cuantía correspondiente a dichas operaciones y, así calculados, se aplica una valoración a 10 años, con lo que se obtiene la mencionada suma. A nuestro entender el cálculo de beneficios antes de impuestos aparece como arbitrario al incluir los gastos, aunque los mismos respondan a operaciones vinculadas pues en todo caso son gastos. Su valoración a diez años es a todas luces excesivo al tratarse de una empresa de servicios que, en el momento del dictamen, carece de toda actividad por lo que su proyección de futuro es inexistente.

Por tanto, vamos a valorar la empresa por el cash flow pero sin las correcciones que apunta el Perito de la parte, señalando el mismo en 32.566,32 euros; este cash flow lo vamos a proyectar a un año y medio habida cuenta que la empresa disponía de contratos anuales, por lo que multiplicado por 1,5 nos da una cifra de indemnización de 48.849,48 euros que es la cifra que señalamos como indemnización a cargo de la demandada Dª Remedios y a favor de Zortzi Bilbo Eskola SL.

QUINTO.-En punto a costas y habida cuenta la estimación parcial tanto de la demanda como del recurso, no procede dictar particular pronunciamiento en las costas de ambas alzadas.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

FALLAMOS estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por SBT Zortzi Bilbo Eskola SL, Dª Noemi y D. Genaro contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 834/2011 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y parcialmente revocamos la misma; con estimación parcial de la demanda interpuesta por SBT Zortzi Bilbo Eskola SL contra Dª Remedios , debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la demandante SBT Zortzi Bilbo Eskola SL la suma de 48.849,48 euros que, a partir de la presente sentencia, se incrementará en los intereses establecidos por la LECivil; desestimando las restantes pretensiones de los recurrentes se confirma en cuanto a los otros pronunciamientos la sentencia recurrida; sin dictar particular pronunciamiento en las costas de ambas instancias.

Devuélvase a Genaro , Noemi y SBT ZORTZI BILBO ESKOLA S.L. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0711 13 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.