Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 493/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00361/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 361/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 493/15

NÚMERO 361

En OVIEDO, a diecisiete de diciembre de dos mil quince, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña Paloma Martínez Cimadevilla, Magistradas, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 493/2015,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 412/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo, promovido por las representaciones procesales de D. Teodoro y de D. Luis María , codemandadas en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO, demandante en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada- Juez Dª Paloma Martínez Cimadevilla.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de los de Oviedo se dictó Sentencia número 136/2015 de fecha uno de septiembre de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO y, en su virtud, 1.- Se condena a D. Luis María al inmediato cese de actividad en el bajo comercial objeto del litigio, con la consiguiente extinción de derechos que ostente sobre dicho predio, ya sea directamente o a través de cualquier otro vehículo societario, apercibiéndole que de no proceder al abandono voluntario se procederá a su desahucio. 2.- Se condena a D. Teodoro y D. Candido a la privación del uso del local, por un plazo de 3 años, todos los días desde las 22 horas hasta las 8 horas del día siguiente. 3.- Se absuelve a los HEREDEROS DE Amelia de las pretensiones que se dirigían contra los mismos. 4.- Se absuelve a D. Luis María de las pretensiones dirigidas frente al mismo en relación al predio NUM001 objeto del litigio'.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por las representaciones procesales de D. Teodoro y de D. Luis María recurso de apelación mediante escritos registrados en la fecha de 20 de octubre de 2015, del cual se dio el preceptivo traslado planteando oposición la parte contraria mediante escritos registrados en la fecha de 30 de octubre de 2015.

TERCERO.- Dado el estado de los autos, estos fueron remitidos a la Audiencia Provincial por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de noviembre de 2015, sustanciándose el recurso mediante la deliberación y fallo el día 15 de diciembre de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia aquí recurrida contiene un fallo del siguiente tenor literal ' Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO y, en su virtud, 1.- Se condena a D. Luis María al inmediato cese de actividad en el bajo comercial objeto del litigio, con la consiguiente extinción de derechos que ostente sobre dicho predio, ya sea directamente o a través de cualquier otro vehículo societario, apercibiéndole que de no proceder al abandono voluntario se procederá a su desahucio. 2.- Se condena a D. Teodoro y D. Candido a la privación del uso del local, por un plazo de 3 años, todos los días desde las 22 horas hasta las 8 horas del día siguiente. 3.- Se absuelve a los HEREDEROS DE Amelia de las pretensiones que se dirigían contra los mismos. 4.- Se absuelve a D. Luis María de las pretensiones dirigidas frente al mismo en relación al predio NUM001 objeto del litigio' .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre el primer apelante - D. Teodoro - en los términos expresados en su escrito obrante a los folios nº 290 a 295 de las actuaciones, solicitando en el suplico de tal recurso la desestimación de la demanda interpuesta, con los efectos legales inherentes y con imposición de costas a la apelada. En el desarrollo de su escrito de apelación, el apelante refiere: 1)que es copropietario y arrendador del predio bajo sito en DIRECCION000 NUM000 de Oviedo y que en tal condición se habría opuesto a la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUM000 DE OVIEDO indicando sustancialmente que desde el 1 de marzo de 2014 se había formalizado nuevo contrato con la mercantil ISC 2.013 S.L. con su representante y apoderada Dª Guadalupe ; 2) que acepta que se le convocó a la reunión de la Junta General Ordinaria del 19 de abril de 2012 y que intervino para resolver problemas de insonorización, aportando, a tales efectos, acuerdo de 12 de abril de 2011 por el que se exime al arrendatario del pago de tres meses de renta para costear las obras necesarias exigidas por el Ayuntamiento, acreditando así que puso de parte para evitar molestias y solucionar el problema de ruidos y perturbaciones; 3) que la comunidad de propietarios en condición de tal solo ha actuado a partir de abril de 2012, y, hasta la fecha, habría mostrado conformidadcon una situación denunciada por la codemandada, propietaria del primero; 4) que habría falta de legitimación pasiva por inexistencia de contrato de arrendamiento entre el apelante y el codemandado D. Luis María desde el 1 de marzo de 2014 , ya que desde esa fecha la titularidad la ostenta una sociedad mercantil indicando el juzgador de instancia, con referencia a la doctrina del levantamiento del velo, que quien se halla detrás de ISC 2013 S.I. es D. Luis María , sin estar conforme el apelante con tal apreciación; 5) que si bien el contrato de arrendamiento del local se firmó con el codemandado D. Luis María el 1 de marzo de 2009, en el contrato de fecha 1 de marzo de 2014 intervienen como arrendadores, en su propio nombre y derecho D. Teodoro y D. Candido y como arrendataria Dª Guadalupe , en nombre y representación de la mercantil ISC 2013 S.L .; 6) que por los argumentos expuestos, debería estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por D. Teodoro ; 7) que no ha quedado acreditado que el local comercial en cuestión sea el causante de las perturbaciones, de las actividades molestas y altísimos ruidos y que haya incumplido las exigencias de deficiente insonorización, ya que, de hecho, hay otros locales próximos con igual horario y tipo de actividades; 8) que es gravosa y excesiva la privación del uso del local durante tres años todos los días desde las 22:00 horas hasta las 08:00 horas, máxime cuando se condonaron rentas para apoyar la insonorización y cuando en ese local no pueden desarrollarse actividades distintas a la que lleva desarrollando desde hace más de 25 años.

El segundo apelante - D. Luis María - alega, en primer lugar, error en la valoración de la pruebaen la sentencia recurrida, así: 1)no constan acreditadas molestias, llegándose incluso a manifestar que en el predio NUM001 de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 se ejercía actividad de hostelería, 2)que no ha existido sanción administrativa para el recurrente por actividades infractorasde la normativa vigente en materia de espectáculos del Principado de Asturias, 3)que en la sentencia de instancia solo se tienen en cuenta las denuncias formuladas por la inquilina del NUM001 , y que Dª Valle habría reconocido en juicio que abandonó el inmueble porque ya tenía otra vivienda, no por las molestias; 4)que en la sentencia de instancia solo se valora una situación acontecida entre los años 2008 y 2012, sin dato alguno valorable respecto de lo sucedido entre los años 2012 a 2014; 5)que en la sentencia de instancia no se ha valorado toda la documentalobrante en autos, documental que acredita que entre los años 2008 a 2011 existió alguna irregularidad en el establecimiento, la cual fue subsanada por las obras acometidas por el recurrente en el local y que si en el pasado hubo problemas los mismos fueron solucionados, sin que sea posible enjuiciar una actividad irregular de manera atemporal, actividad o situación que se habría producido siete años atrás.

Alega, en segundo lugar, infracción de las normas y jurisprudencia aplicable,y, en concreto: 1) reitera la falta de legitimación pasivadel recurrente, al no ser titular del establecimiento en cuestión, pudiendo la parte apelada haber comprobado la titularidad del local mediante el correspondiente procedimiento de Diligencias Preliminares; 2) que no es aplicable la llamada Doctrina del Levantamiento del Veloque aplica la sentencia recurrida, ya que la sociedad que explota el establecimiento fue creada a principios del año 2013 y que a tal sociedad debería haberse dirigido la demanda; 3) el recurrente no ostenta cargo alguno en la mercantil ISC 2013 S.L.; 4) que su SSª se ha proclamado como abogado de parte, al salvar dicha circunstancia aplicando erróneamente la doctrina del levantamiento del velo; 5) que en el folio 523de las actuaciones consta el resultado de visita de inspección al local, declarándose que cumple el mismo con las condiciones establecidas en la licencia; 6) que no existe denuncia posterior al año 2012, pues se realizaron obras necesariaspara evitar los ruidos; 7) que en la sentencia se incurre en un abuso de derecho en cuanto a la aplicación de la 'ficta confessio', ya que el recurrente reside en Estados Unidos, no pudiendo por este motivo comparecer en el acto del juicio; 8) que no procede la aplicación del 'Levantamiento del Velo' porque la Sociedad Mercantil ISC 2013 S.L.no ha sido constituida para defraudar o eludir responsabilidades tal y como entiende el juzgador de instancia, porque como titular de la Licencia sería, de haberse cometido alguna infracción de la normativa vigente responsable solidaria de las infracciones cometidas con anterioridad, según el artículo 38 de la Ley 8/2002 de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas del Principado de Asturias ; 9)que se aporta por la actora un acta de medicionesen el establecimiento de septiembre de 2014, reflejando una emisión de la actividad de 84,10 dBA,por debajo de los 85 dBAde la licencia; 10) que no se ha practicado pericialindubitada que acredite que los ruidos que dicen padecer los vecinos de la comunidad procedan del establecimiento en su día regentado por el recurrente; 11) que la parte recurrente ha acreditado el cumplimiento de la normativa vigente, y la apelada no ha probado el incumplimiento de tal normativa; 12) que no consta en la demanda reseña alguna relativa a ruidos una vez realizada la insonorización, no bastandolas meras testificalesde los vecinos. En su suplico, el segundo apelante, pide la desestimación de la demanda, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la apelada.

La parte apelada - la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO- se opone a los dos recursos de apelación interpuestos, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello por los motivos formalizados en los escritos de oposición al recurso registrados en la fecha de 30 de octubre de 2015 , a cuyo contenido se está por remisión.

TERCERO.- La sentencia recurridacentra el objeto del debate en el último párrafo del fundamento jurídico primero, así '...es objeto de debate si existen o no las inmisiones que se denuncian, y, en su caso, las consecuencias que se puedan derivar en orden a la privación del uso del inmueble. Además, deberán resolverse las referidas excepciones materiales de falta de legitimación pasiva'.

En su fundamento jurídico segundo, la sentencia cita como normativa referente de la controversia la Ley del Ruido de 2003 (consecuencia de la llamada Directiva sobre Ruido Ambiental), aplicable a actividades comerciales o industriales que puedan desarrollarse en una comunidad de vecinos ( como puede ser el caso de un Disco-Bar), desarrollada a su vez por sendos Reales Decretos de 2005 y 2007; la Ley 8/2008 del Suelo en su artículo 4.a ) - que reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna-; la LOE en su artículo 3.c.2 que identifica como requisitos de habitabilidad de la vivienda la protección contra el ruido; el Reglamento de Actividades Molestas Insálubres Nocivas y Peligrosas de 1961, en su artículo 3 al referir el ruido como una actividad molesta o incómoda.

En ese mismo fundamento, la sentencia recurrida enumera jurisprudencia variada en torno a la controversia, tanto del TEDH, del TC, del TS y de las AP.

Llega a la conclusión la sentencia que '...cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 de la CE ) y a la intimidad personal y familiar ( artículo 18 de la CE )...la contaminación acústica sin duda conculca otros principios y derechos de relevancia constitucional, concretamente el derecho a la salud...derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado...derecho a una vivienda digna y adecuada...incluso las inmisiones sonoras excesivas afectan al derecho de propiedad ( artículo 33 de la CE ) cuya protección es precisamente el objeto de la acción de cesación o negatoria del artículo 7.2 LPH que se ejercita en el presente pleito...'.

En su fundamento jurídico tercero, la sentencia, en lo que respecta a la falta de legitimación pasivade D. Luis María , partiendo de la dicción del artículo 10 de la LEC , declara '...parecería obvio que no siendo el actual titular del contrato de arrendamiento del local, como tampoco de las pertinentes licencias, carecería el codemandado de falta de legitimación ad causam. Sin embargo, es menester traer a colación la conocida doctrina del levantamiento del velo...Pues bien, en el presente caso, resulta palmario que quien se halla detrás de ISC 2013 S.L. no es más ni menos que el codemandado D. Luis María . A tal efecto, los documentos relativos a la información mercantil aportada en el acto de la audiencia previa atestiguan que el único socio y administrador de tal entidad es el propio D. Luis María . No constando, de otro modo, ningún cambio de los cargos en el Registro Mercantil, por lo que habrá de estarse a lo inscrito. Además, resulta ciertamente llamativa la testifical de Dª Guadalupe , la cual pese a indicar que era apoderada de la sociedad, ningún conocimiento sobre la misma tenía o tiene...manifestó ignorar quién era el socio o dueño de la empresa...todo parece indicar que necesariamente los copropietarios del bajo comercial han de saber que D. Luis María es el titular de la sociedad limitada, si bien, rehusaron a realizar tal manifestación...se desestiman las excepciones materiales de falta de legitimación pasiva esgrimidas por D. Luis María y de D. Teodoro y D. Candido '.

En su fundamento jurídico cuarto, la sentencia refiere '...en lo que respecta a la específica acción de cesación o negatoria a que se refiere el predicho artículo 7.2 LPH , la misma ha de prosperar por considerar como acreditado la existencia de inmisiones de ruido molestasen lo referente al bajo comercial...Pues es doctrina reiterada que el cumplimiento de las formalidades administrativas para instalación de un negocio o industria no afecta a las consecuencias del mismo en el orden civil, ni condiciona los derechos de esta índole reconocidos en las leyes...además, el cumplimiento de las formalidades administrativas no es íntegro ni mucho menos - relata aquí la sentencia incidentes en el ámbito administrativo, desde informes que constatan que se supera el límite de ruido permitido, que no se han efectuado obras para la insonorización, o advertencias que se carece de licencia para actividad, notificaciones de cese de actividad y precinto del local, propuesta para el precinto del aparato de música, informes de medioambiente relativos a que se descubre la instalación de un potenciómetro instalado después del limitador, la existencia de un micrófono suelto y la superación de los decibelios permitidos, el desarrollo de la actividad por el local cuando este debía estar precintado, partes de la policía local, aunque ninguno de fecha próxima a la interposición a la demanda-.. . Además de lo anterior, las múltiples quejas registradas en relación al local, aun cuando no terminan en infracción alguna, casa con la tesis de la parte demandante, pues de otro modo no se explica el que suscribe por qué razón dicha COMUNIDAD DE PROPIETARIOS así como sus propios integrantes iban a perder su tiempo en denunciar una y otra vez el mismo hecho. Máxime, cuando en el presente caso, a diferencia de otros similares, ni siquiera se solicita indemnización económica. Por ello, tales denuncias, apoyan la tesis de la actora...Todo lo anterior, concuerda también con la testifical de quien fue el administrador de la comunidad en aquella época, D. Amador , el cual relató las distintas quejas y problemática de los vecinos a causa del ruido y otros incordios del bar. Pero especialmente relevantes fueron las declaracionesde los vecinosD. Cornelio , así como Dª Valle (que actuó como parte) y Dª Miriam , los cuales, muy tajantemente, no dudaron en imputar los ruidos al local y actividad desarrollada en el mismo, y no a otros. Incluso una vecina del edificio colindante, Dª Valentina , relató lo mismo, y sin que se pueda dudar de su imparcialidad. Por si fuera poco, también deberá hacerse valer la ficta confessio de D. Luis María , en cuanto al reconocimiento de tales algarabías y alborotos...se tiene por acreditada la existencia de ruidos durante un largo periodo de tiempo, sin necesidad ya de entrar en la acción aquiliana. Como consecuencia, a la vista de los continuos incumplimientos del codemandado D. Luis María , procede la extinción de cualquier derecho que ostente en relación al local destinado a Bar, ya sea directamente o a través de cualquier sociedad interpuesta (como ocurre con ISC 2013 S.L.), debiendo tener lugar el inmediato cese de actividad y abandono del predicho inmueble. En lo que respecta a la privación del uso del local por parte de los propietarios, parece una medida demasiado onerosa...Debiendo ponderar positivamente que condonaron dos mensualidades de la renta para que se adoptaran medidas correctoras en orden a la insonorización. Por tanto, se desestima tal pretensión...Aunque...para evitar que en el futuro próximo se cometan los mismos atropellos...se limita el uso del local durante un plazo de tres años desde las 22 horas hasta las 8 horas...Esto es, se permite el arriendo del inmueble, si bien, sin que pueda ser objeto de explotación durante las citadas horas'.

CUARTO.- Respecto de la falta de legitimación pasivade D. Luis María -motivo común a ambos recursos- reseñar que las recurrentes no niegan el dato en el que se basa la sentencia para considerar que D. Luis María ostenta legitimación pasiva, que no es otro que aquel es el único socio y administrador de la sociedad ISC 2013 S.L. a fecha de presentación de la demanda, contestación de la demanda y resolución de la controversia.

La recurrida, al respecto, afirma que la demanda se interpuso en el año 2014 y que el cambio de titularidad de la sociedad que ahora alega se produce en julio de 2015, estando pendiente el dictado de resolución judicial. Esta afirmación de la recurrida es correcta, obrando al folio 309 de las actuaciones página del Boletín Oficial del Registro Mercantil del Jueves 16 de julio de 2015 en la que, respecto de ISC 2013 SL, se refleja el cese/dimisión del administrador único D. Luis María , siendo los datos registrales de 7 de julio de 2015.

A mayores, la sentencia recurrida, como se ha expuesto, refiere que la información mercantil aportada en el acto de la audiencia previa atestigua que el único socio y administrador de tal entidad es el propio D. Luis María , documento obrante al folio 213 de las actuaciones, dejando claro que tanto el administrador único, como el socio único de la sociedad ISC 2013 S.L. era a fecha de 25 de marzo de 2015, D. Luis María .

Se desestima este motivo de oposición. Se comparte la impresión transmitida por el juzgador en la sentencia recurrida: D. Luis María era - al menos al tiempo de la interposición de la demanda y según el conocimiento que al respecto manifiesta la comunidad en el documento rector del procedimiento- el responsable del local origen de las perturbaciones demandadas. De hecho, ni en la contestación a la demanda ni en el recurso se ofrece dato alguno acerca de la persona física que explotaba el local cuando este supuestamente molestaba a los vecinos; porque, aun admitiendo que él, D. Luis María , es ajeno a tal local puesto que la arrendataria es la sociedad ISC 2013 S.L. desde 1 de marzo de 2014, no se explica quién o quiénes llevan adelante el negocio. D. Luis María nada dice, ni en la demanda, ni en la contestación. Tampoco nada dice Dª Guadalupe en el acto del juicio, que manifiesta, aun interviniendo como la apoderada de tal sociedad ISC 2013 S.L - arrendataria del local según los recurrentes por contrato de 1 de marzo de 2014 - desconocer datos concretos de la situación de tal local - quién es el actual arrendatario (si lo hay), cuando se ha efectuado la transmisión de la sociedad a un tercero, quién es ese tercero...-, sin explicar nada solvente sobre el uso del local por parte de ISC 2013 S.L. No hay que obviar que la LPHatribuye la legitimación pasiva no solo al propietario sino también al ocupante del local, y el ocupante del local no es solo el arrendatario formal sino el sujeto que de hecho ocupa - valga la redundancia- el local, haciendo uso del mismo, circunstancia esta - el uso- que no explican solventemente ni la parte demandada D. Luis María ni la testigo Dª Guadalupe como hermana del anterior y apoderada de ISC 2013 S.L., cuando cualquiera de ellos hubiera podido dar cuenta y razón de quién está al frente del local, ocupándolo en definitiva, puesto que son ellos dos, el primero como administrador y único socio y la segunda como apoderada de la sociedad ISC 2013 S.L. los que mejor que nadie conocen el funcionamiento en la práctica de la sociedad que es arrendataria del local desde 1 de marzo del año 2014.A mayores, no se comprende la argumentación de la codemandada recurrente D. Luis María que da a entender una total desconexión con el local conflictivo, cuando un acta de inspección de ruidos de 28 de septiembre de 2014 de la Policía Local del Ayuntamiento de Oviedo, refleja como denunciado en la misma a D. Luis María . Por otra parte, la aplicación que en la sentencia de instancia se efectúa de la doctrina del Levantamiento del Veloes acorde con la jurisprudencia vigente, siendo admisible hasta su aplicación de oficio (así ver la STS de 14 de junio de 2013 ), dado que es evidente - como afirma la sentencia de instancia- que la sociedad ISC 2013 S.L. es perfectamente identificable con D. Luis María , porque hasta fechas muy recientes era administrador y socio único de la misma.

QUINTO. - Sistematizando el resto de los motivos de los dos recursos, y a efectos de observar una necesaria racionalidad en la resolución de los mismos, conviene centrar la presente decisión sobre la controversia a resolver centrándonos en los motivos cuyo objeto son la 1) falta de acreditación relativa a que el local comercial en cuestión sea el causante u origen de las perturbaciones, actividades molestas y ruidos-motivo común a los dos recurrentes, argumentado ambos que existen locales de actividad equivalente en la misma calle- y 2) al motivo -propio del segundo recurrente- referido a que noconsta acreditadoque se haya incumplidola normativa relativa a las exigencias de insonorización -sobre todo después de las obras de insonorización ejecutadas en el año 2011-. Estos dos motivos, en realidad, pueden reconducirse a uno único: si el local conflictivo genera una actividad que ampare el éxito de la pretensión ejercitada por la demandante al abrigo del artículo 7.2 de la LPH .

Los recurrentes razonan que las testificales practicadas no bastan para acreditar los hechos, que el local se halla en una zona de ocio en el que están localizados otros locales de semejante horario y actividad, que no se ha practicado pericial alguna al respecto, y que la documentación aportada no ha sido valorada correctamente o, como mínimo, de forma completa. En concreto, la segunda recurrente, explica en relación al expediente administrativo unido a la causa, que en la hoja del mismo que obra al folio 523 - folio 179 de las actuaciones- relativo a autorización de cambio de licencia de fecha 5 de septiembre de 2011 se recoge un informe que literalmente detalla ' girada visita de inspección, se comprueba que el local a que se refiere este expediente cumple con las condiciones establecidas en la licencia', y que solo constan denuncias en contra del recurrente, denuncias que se formalizaron hasta el año 2012, no constando sanción alguna por los hechos manifestados en la demanda. Además, se habría aportado acta de mediciones de septiembre de 2014 - por parte de la actora- en la que se detalla que la emisión de la actividad era de 84,10 dBA, por debajo de los 85 dBA de la licencia del mismo. Añade el recurrente que habría ejecutado obras de insonorización en el año 2011, sin problemas ni sanciones por ruido con posterioridad a tal fecha.

La parte recurrida argumenta que no puede pretenderse por la parte sustituir su criterio por el criterio del juzgador, aunque no niega el contenido de los documentos referidos por la parte recurrente.

La sentencia recurrida refiere, como ya se ha expuesto, que el cumplimiento de las formalidades administrativas para instalación de un negocio o industria no afecta a las consecuencias del mismo en el orden civil, ni condiciona los derechos de esta índole reconocidos en las leyes, valorando como ya se ha transcrito la prueba practicada.

Se comprueba por la Sala que no se ha practicado pericial alguna en el procedimiento, como tampoco se ha practicado testifical de los agentes de la Policía Local conocedores directos de la cuestión, siendo las declaraciones prestadas en el acto del juicio interesadas, dado que los testigos iban desde el antiguo administrador de la comunidad actora hasta vecinos, bien de la propia comunidad o bien de una comunidad de la misma calle, muy cercana también al local en cuestión que sufriría las perturbaciones derivadas de su actividad; testigos que, aunque conocedores directos de los hechos, ostentan un interés directo en la discordia que no es admisible desconocer y que crean dudas acerca de su versión.

Respecto de la documental aportada, destacar: 1)Resolución de la Alcaldía obrante al folio 149de las actuaciones, de fecha de salida 24 de enero de 2014, en la que se refiere, en colación al cambio de titular de la licencia, que en relación al local PUB B-12 con música amplificada tiene de límite 85 dBA, con un horario de apertura general desde las 11:00 horas hasta las 03:30, alargándose fines de semana y vísperas de festivos hasta las 05:30 horas, según su licencia; 2)concesión de licencia de obras para insonorización en fecha de 29 de abril de 2011 obrante al folio 181de las actuaciones; 3) acta de inspección de ruidos de fecha 28 de septiembre de 2014 obrante al folio 258de las actuaciones en la que se constata en emisión en la actividad a las 03:10 horas un resultado de 84,1 dBAen el límite de la licencia; 4)registros de partes y llamadas del año 2012 - año más reciente a la fecha de interposición de la demanda- obrantes en los folios 50 a 54de las actuaciones en los que se detallan los resultados de las intervenciones en el local, con reseña negativa en las fechas 20 y 27 de enero de 2012, en las que la policía local refiere gran afluencia de gente fuera de horario, aunque admite no poder elaborar acta por incumplimiento de horario; 5) informe de medio ambiente obrante al folio 162de las actuaciones de fecha 23 de noviembre de 2011, en el que se declara que el local respeta el límite de 85 dBAque tiene concedido y 6)informe de inspección efectuado por el técnico de apoyo del Ayuntamiento de Oviedo en la fecha de 5 de septiembre de 2011 - obrante al folio 179 de las actuaciones- en el que, tal y como indica la recurrente, se resuelve que ' girada visita de inspección, se comprueba que el local a que se refiere este expediente cumple con las condiciones establecidas en la licencia'.

A mayores, indicar que consta en las actuaciones un mapa - obrante al folio 187 del procedimiento- que refleja la situación de la calle en la que se encuentra el local, no siendo controvertido que en tal ubicación se encuentran otros locales de ocio de la noche ovetense.

El motivo debe ser estimado. Sin desconocer la impresión que al juzgador de instancia le merecieron las testificales y declaraciones de parte practicadas, unidas estas a una valoración conjunta de la documental incorporada , decir que se comparten en parte los argumentos ofrecidos por los recurrentes en sus respectivos escritos, al menos desde la perspectiva del artículo 217. 1 y 2 de la LEC . Se echa en falta por parte de la Sala iniciativa probatoria de la actora, que solo aporta un expediente administrativo que no es mínimamente coetáneo a la fecha de la demanda. Este expediente recoge incidentes y actos varios tales como denuncias, actuaciones de la Policía Local...que no son de fechas próximas a la fecha de interposición de la demanda. Ni en ese expediente - ni en otro documento unido a la causa- se refleja sanción administrativa contra el local, circunstancia esta que constata la sentencia recurrida. La Sala, aun compartiendo el criterio recurrido que excluye la necesidad de incumplimiento de las normas administrativas para poder afirmar el incumplimiento de la normativa civil - o, dicho en otros términos, sería potencialmente factible una observación de la normativa administrativa y así y todo, incurrir en un supuesto de los incardinables en el artículo 7.2 de la LPH -,considera que no es un argumento peregrino valorar si han existido o no infracción de ordenanzas, reglamentos o leyes administrativas aplicables, máxime como, en el caso, no se ha practicado prueba pericial o testifical -al margen de la de los propios vecinos implicados en el conflicto- o prueba documental que acredite con cierta solvencia la certeza - no absoluta, por supuesto-, de los hechos imputados sobre el uso inadecuado del local. Pruebas idóneas al supuesto que nos atañe hubieran sido la pericial, la testifical de Policías Locales, Acta Notarial que recogiera circunstancias que permitieran comprobar las perturbaciones padecidas por la comunidad a fecha de presentación de la demanda, intervenciones de la Policía Local en la propia comunidad actora - portal nº NUM000 de la DIRECCION000 - de fechas próximas a la demanda...

Pero es que, por otro lado, los documentos relatados - los más próximos a la fecha de interposición a la demanda- siembran serias dudas sobre los hechos: por parte del Ayuntamiento no se concretan sanciones por infracciones atribuibles al local, y cuando se perfilan actuaciones irregulares - los partes de la policía local del año 2012 o el acta de septiembre de 2014, destacando dos de los más relevantes-, no es posible deslindar si el nivel de ruido o alboroto es debido en exclusiva al local demandado por su deficiente insonorización o, en general, al hecho de la concesión de licencias administrativas que permiten la apertura de locales hasta las 03:30 horas o incluso 05:30 horas, hecho que, en muchas ocasiones, conlleva la concentración de personas en la vía pública molestando - y mucho - a los vecinos, generando ese molesto nivel de ruido.

Debe admitirse que en esa misma calle hay otros bares - en concreto, uno al lado identificado como la Piel del Tripulante- que también se dedican al ocio nocturno, y ninguna prueba en firme se ha practicado que permita excluir a tales locales como causantes, al menos en parte, de las perturbaciones del descanso y vida ordinaria de los vecinos de esa calle. Además, si hay aglomeración de personas charlando o 'armando jaleo' en la calle, en horario nocturno, aun reconociendo, se reitera, que esto molesta y mucho a los vecinos, se trata, principalmente, de una cuestión de orden público que atañe a la Policía Local resolver; estando conformes con el razonamiento relativo a que el responsable del local debe colaborar al cumplimiento de la ordenanza, no permitiendo sacar consumiciones a la calle, exponiendo carteles o avisos de las posibles sanciones por conductas irregulares...circunstancias estas que parece ser que cumpliría el recurrido según la documental obrante a la causa - documento nº 16 de la contestación a la demanda, obrante al folio nº 206 de las actuaciones-, aunque, se reitera, el recurrente demandado no debe demostrar que cumple, la recurrida demandante debe demostrar que incumple.

En conclusión, aunque la pretensión de la parte demandante ostenta acogida teórica según la legislación y jurisprudencia vigentes - correcta y profusamente enumeradas en la sentencia recurrida- deben prosperar los recursos interpuestos a falta de la práctica de prueba necesaria para el éxito de su pretensión, que no es otra que atribuir al local objeto de demanda, a la fecha de interposición de la misma, actividades molestas - principalmente, alto nivel de ruido- susceptibles de ser eliminadas por vía del artículo 7. 2 de la LPH ,decisión que alcanza esta Sala por la naturaleza de recurso ordinario de la que disfruta el recurso de apelación, pudiendo examinar y valorar en segunda instancia la prueba practicada, tesis mantenida por esta Sección de forma reiterada, siendo ejemplo la siguiente SAP nº 194/2014 de fecha 16 de julio de 2014 'Una vez más, el tribunal se ve en la necesidad de concretar que el recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación, es de naturaleza ordinaria, de jurisdicción plena, de manera que el tribunal 'ad quem', goza de las mismas facultades que el juzgador 'a quo', tanto a la hora de examinar y valorar la prueba practicada, como de determinar la normativa jurídica en la que es subsumible. Valoración de prueba facilitada en la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al documentarse en soporte de grabación audiovisual que permite al tribunal una proximidad, inmediación similar a la que tuvo el juzgador de instancia. La única restricción existente en el recurso de apelación viene marcada por el principio de congruencia, artículo 218 LEC y la prohibición de reformatio in peius, de manera que la resolución que dicte el tribunal de apelación no puede ser más gravosa, a menos que dicho empeoramiento encuentre apoyo procesal en el recurso de apelación - artículo 458 LEC -, o en su caso impugnación - artículo 461 LEC -, articulado por la contraparte'.

La estimación de los recursos interpuestos por el motivo señalado, hace innecesaria la valoración y decisión acerca de los restantes motivos alegados por los recurrentes.

SEXTO.- La estimación de los recursos comporta la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes, al amparo del artículo 398.2 de la LEC .

Respecto de las costas de la primera instancia, valorando las serias dudas de hechoque el presente caso ha supuesto, por los argumentos esgrimidos, deben ser solventadas sin pronunciamiento de condena para ninguna de las partes de conformidad al artículo 394.1, último inciso de la LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Teodoro y de D. Luis María por los motivos obrantes en la fundamentación y en consecuencia, desestimar la demanda interpuesta en la primera instancia por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE OVIEDO.

Las COSTAS se resuelven en sentido reflejado en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.