Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 584/2014 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 584/2014-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1265/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 27 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 361/2015

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2015.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1265/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 27 Barcelona, a instancia de D. Mauricio y Dª. Mariana , contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Font Escofet en nombre y representación de Don Mauricio y Doña Mariana , DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO A CATALUNYA BANC S.A a devolver a Don Mauricio la suma de NUEVE MIL TRESCIENTOS CUARENTA EUROS CON CATORCE CENTIMOS ( ( 9.340,14 euros) , y a Doña Mariana la cantidad de CATORCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS ( 14.677,58 euros) más los intereses legales de dichas sumas desde la desde la fecha de la interpelación judicial, ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora, e incrementado con las comisiones de mantenimiento que les haya cobrado la entidad demandada en su cuenta desde las fechas de las inversiones, y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1.307 del Código Civil si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de Sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de noviembre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, tras estimar íntegramente la demanda formulada por los hermanos DÑA. Mariana y D. Mauricio contra CATALUNYA BANC S.A., declaró la nulidad de las adquisiciones de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited y condenó a la entidad demandada a devolver a D. Mauricio la suma de 9.340,14 € y a Dña. Mariana la cantidad de 14.677,58 € más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de la interpelación judicial, ello minorado en los importes abonados como remuneraciones a la citada parte actora e incrementado con las comisiones de mantenimiento que les haya cobrado la entidad demandada en su cuenta desde las fechas de las inversiones y sin perjuicio de la aplicación del artículo 1307 CC si se estimare oportuno, visto lo que pueda determinarse en ejecución de sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.

Frente a dicha resolución se ha alzado la entidad demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo en apretada síntesis, la caducidad de la acción de anulabilidad, la existencia de actos contradictorios con las acciones ejercitadas al haber procedido los demandantes a la venta de las acciones y la confirmación del contrato.

SEGUNDO.-La primera cuestión a debatir por obvias razones metodológicas es la relativa al cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad del artículo 1.301 del Código Civil , y como ya dijo esta Sala en su sentencia de 8 de julio de 2015 es doctrina reiterada que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad, y no de prescripción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2006 , 23 de septiembre de 2010 o 18 de junio de 2012 ).

Aunque el mismo Tribunal se ha encargado de precisar en cuanto al comienzo del cómputo del plazo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 , 27 de marzo de 1989 o 11 de junio de 2003 ) que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, de modo que la consumación sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes.

En relación con la cuestión del 'dies a quo' en el cómputo del plazo prevenido en el artículo 1.301 del Código Civil , han venido manteniéndose dos posturas contrapuestas entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo:

1.- que no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones.

2.- que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos.

3.- que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la del mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra.

En base a las consideraciones anteriores, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de Secciones de AAPP, considera que es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, en tanto en cuanto sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento en que aquellas dejan de tener virtualidad.

En relación con la cuestión planteada, esta Sala ha venido resolviendo reiteradamente en anteriores ocasiones (Sentencias de esta Sección Decimotercera de 27 de junio de 2014 , o de 25 de julio de 2014 (ROJ SAP B 8086/2014, y 8028/2014 ) que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión, que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia etc).

Por otra parte es inaceptable, por artificiosa, la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada - emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 12 de enero de 2015 , según la cual en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Por lo tanto, la Sala mantiene similar postura de la de la Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida respecto de las adquisiciones de participaciones preferentes realizadas en 15 de abril de 2003, 5 de diciembre de 2005 y 5 de abril de 2006, atendido además que, en el presente caso, reiterando lo ya resuelto en anteriores resoluciones de esta misma Sección con la misma demandada (Sentencia de 27 de junio de 2014; ROJ: SAP B 8028/2014 ), la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando se ha constatado que Caixa Catalunya Preferential Issuance Ltd., emisora, era una filial al 100 % de la Caixa de Catalunya, constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de financiación para el grupo Caixa de Catalunya, mediante la emisión de valores, contando las participaciones con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada.

TERCERO.-El contrato objeto de litigio presenta los rasgos genéricos de una compra o adquisición de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, aunque ha sido derogada por la reciente Ley 10/2014 de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que las participaciones preferentes constituyen, al igual que la financiación subordinada, recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por los actores, por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en las libretas abiertas a su nombre, y en las distintas órdenes de compra por ellos suscritas.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, razón por la que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no idéntico, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se regulaban los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. La referida Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la repetida Disposición se desarrollaban los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalaban como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no atribuyen derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que solo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados, y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación; y se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecían las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, y se indicaba expresamente en la letra b) que, en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indicaba en las letras siguientes.

En relación con la rentabilidad de la participación preferente, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Finalmente, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad prácticamente se hace imposible aquella venta.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

En definitiva, las participaciones preferentes son un valor de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.

Es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las participaciones preferentes un instrumento complejo -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto- Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en su redacción anterior y posterior a la Ley 47/2007-, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.-La pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formula por la representación de la parte actora a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de la parte demandante, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquella no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o directamente la matriz de la entidad de crédito emisora, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

QUINTO.-Corresponde, pues, analizar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente, máxime teniendo en cuenta que Dña. Mariana carece de estudios, resultando del test de conveniencia que se realizó a D. Mauricio en fecha 23 de agosto de 2010, que éste tiene estudios primarios y que en los dos últimos años había realizado inversiones con riesgo rentabilidad, definiéndose aquellos en el mismo documento como productos en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de su inversión inicial, determinándose por la entidad que su nivel de conocimiento financiero era normal y que tenía conocimiento y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como cuando hay riesgo de rentabilidad.

Pues bien el único rastro documental que obra en autos sobre tal contratación son la propias órdenes de compra suscritas por la parte actora, sin ningún otro documento complementario, salvo el aséptico contrato de custodia y administración de valores, integrado por inespecíficos términos que ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes. Con el escrito de contestación 'Catalunya Banc, S.A.' aportó el folleto informativo de la 1ª emisión de participaciones preferentes serie A y si bien aparece firmado por el Sr. Mauricio nada aporta sobre los riesgos de la inversión.

Por lo demás, las órdenes de compra carecen de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que tampoco aporta nada sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto y que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC).

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que la parte demandante fuera ilustrada sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo para alcanzar a comprender su alcance, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

De ahí la irrelevancia, a los efectos que se debaten, que la entidad apelante remitiese periódicamente a los clientes las liquidaciones o rendimientos de los títulos e información fiscal, pues ello se relaciona con la fase de desarrollo o ejecución del negocio y nada dice sobre la información proporcionada antes de la contratación.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

Por otra parte llama la atención que mientras en las órdenes de compra de 5 de diciembre de 2005 y 5 de abril de 2006 se hace constar bajo el epígrafe perfil del producto: conservador y en la descripción del perfil del producto se manifiesta: productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercana a del Mercado Monetario, en la orden de 23 de agosto de 2010 consta que el perfil del producto es agresivo e indicado para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades, sin que por la parte demandada se halla justificado la razón de tal contradicción, tratándose de las mismas personas y del mismo producto en unas y otra.

SEXTO.-De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con su cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error a la actora acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , ha establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MiFID- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las participaciones preferentes. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, la parte actora no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica de los contratos de compra de participaciones preferentes. Ese desconocimiento, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, con especial mención de que las participaciones preferentes son un producto complejo y de carácter perpetuo; que el pago de las remuneraciones está condicionado a determinadas circunstancias y que concurre el riesgo de no percepción de dichas remuneraciones; que en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido; que se trata de títulos que se sitúan, en orden de prelación, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor y de la entidad bancaria: y, en fin, que son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no es posible asegurar que el emisor pueda vender las participaciones con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

El error, por ello, recayó sobre condiciones contractuales básicas, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que la parte actora no se hubiera decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por la demandante resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido del contrato que suscribían, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes al mismo, en los términos expuestos.

Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ), y que justifica, consecuentemente, la declaración de nulidad.

SEPTIMO.-Insiste la parte demandada, que es incompatible la acción de nulidad con la venta de las acciones en que los títulos se convirtieron. El motivo no puede ser estimado en base a las siguientes razones: la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos aceptados por España con el Eurogrupo, en el marco del Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito que se hallaban en dificultades, siendo su finalidad evitar perjuicios para la estabilidad financiera y garantizar los servicios esenciales de las entidades. Para ello la norma prevé la elaboración de planes de reestructuración que han de incluir la gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

En cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc SA, obligando a esta entidad y a la emisora, en su caso, a recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada, imponiendo paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, y, recomprados los títulos, se procedería a su amortización anticipada.

A su vez el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de las acciones, no admitidas a cotización en un mercado regulado, suscritas en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los valores a recomprar y tuvieran la condición de minoristas, o fueran sus sucesores mortis causa.

El canje de la deuda subordinada, en este caso se llevó a cabo en cumplimiento de las anteriores previsiones, no pudiendo los actores más que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El canje de la deuda subordinada por acciones de Catalunya Banc era obligatorio y, el segundo paso, la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la solución ofrecida a los actores más viable para no incrementar la pérdida ya sufrida hasta el momento. Esa venta difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de ser entendida como la única opción, impuesta, ante la desconfianza que suponía para un inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, que son una parte del capital de un banco en el que había invertido sin saberlo, por falta de información, en un producto de riesgo. Esa venta a la que los actores se vieron abocados no puede implicar la renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión, que es lo que ahora se pretende. Por tanto ni el canje en acciones ni la venta de éstas al FGD impide el ejercicio de la acción de nulidad aquí deducida.

Además según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

Esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de las obligaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas obligaciones subordinadas. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertidas que se lleva a cabo por propia iniciativa del cliente imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las obligaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al cliente la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que la parte demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.

El FROB tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso. Estas acciones de Catalunya Banc no cotizan en ningún mercado.

Difícilmente puede entenderse que se está ante una confirmación tácita del contrato por parte de la parte actora, ya que los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

Por último no es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que los actores no posean ya los títulos pues la concurrencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil . Ese deber de restitución es aplicable tanto a los supuestos de anulabilidad como a los de nulidad absoluta, tratándose mediante el mismo de conseguir que las dos partes vuelvan a la situación personal y patrimonial que tenían con anterioridad al efecto invalidante, no siendo precisa la petición expresa de esa restitución, pues la obligación nace de la Ley. En casos como el presente resulta aplicable el artículo 1.307 del Código Civil , a estos efectos, que establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal debe ser entendido en sentido amplio, incluyendo pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, lo que sería el presente caso.

Tampoco ha de entenderse como una confirmación tácita del contrato el hecho de que la parte actora viniera cobrando los intereses devengados por el producto sin manifestar protesta o reparo. Los actos de ejecución del contrato mientras persista la situación de error no pueden considerarse actos propios o de confirmación. Resultaba necesario que los actores hubieran constatado el alcance y la transcendencia del error, y a continuación, procediesen a realizar un acto concluyente que implicase su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. No existiendo en el presente caso ningún acto que inequívocamente venga a revelar la voluntad de la parte actora de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato una vez que conoció el vicio o error invalidante. No hay ningún acto propio del consumidor, sino del que paga y la aceptación de intereses no es un acto propio, pues toda persona que deposita una cantidad en una entidad bancaria es con la finalidad de obtener un rendimiento, pudiendo en este caso los actores suponer que los intereses derivaban de una especie de contrato de depósito como el que creían haber suscrito.

Por todo ello concurriendo todos los requisitos necesarios para que el error invalide el consentimiento, es procedente desestimando el recurso de apelación interpuesto confirmar la resolución recurrida en su integridad.

OCTAVO.-La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

A propósito de la alegación de la recurrente acerca de la pertinencia de no imponer las costas por concurrencia de dudas de Derecho, no parece que la cuestión jurídica sometida a enjuiciamiento, conforme a lo que ha quedado expuesto, suscite dudas jurídicas razonables en la medida necesaria para inaplicar el principio de vencimiento objetivo, y si se ha detectado alguna discrepancia entre los órganos judiciales -constituye hecho notorio que sus pronunciamientos han sido abrumadoramente mayoritarios en favor de los adquirentes de productos financieros-, ello se relaciona más bien con las peculiares connotaciones fácticas de cada supuesto, especialmente en lo concerniente al alcance de la información proporcionada por las distintas entidades bancarias a los clientes de participaciones preferentes.

Pero, acreditada la inexistencia o insuficiencia de información precontractual, se reitera que no puede catalogarse como jurídicamente discutible que ello desemboque en la declaración de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2014 dictada en el procedimiento ordinario nº 1265/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D. A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.