Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 327/2014 de 19 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 361/2015

Barcelona, 19 de mayo de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer

Rollo n.: 327/2014

Medidas derivadas de divorcio n.: 777/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.18 de Barcelona

Objeto del recurso: petición de guarda compartida (de dos hijos), con cambio de días intersemanales, sin alimentos (pago directo o de 250 euros) y alimentos a cargo de la madre de 230 euros al mes (apelante 1º); guarda materna (de los tres hijos), cambio de visita intersemanal y pago a cargo del padre de 1.500 euros al mes de alimentos (apelante 2ª)

Motivos de los recursos: error en la valoración de la prueba e incongruencia

Apelante 1º: Calixto

Abogada: I. Batalla

Procurador: R. Simó Pascual

Apelante 2º: Rebeca

Abogada: B. Mª Álvarez Adán

Procuradora: E. Rodríguez Ortiz de Zárate

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 17 de septiembre de 2012 el Sr. Calixto presentó demanda de divorcio en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se establezca una guarda compartida (lunes- martes y miércoles-jueves; fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales), con subsidiaria petición de guarda paterna, e ingreso en cuenta conjunta de 250 euros cada mes cada progenitor, a afrontar por mitad los gastos extraordinarios. Relata que vive en Sitges y la madre en Barcelona y que, casados en 1991, tuvieron tres hijos, Visitacion , Ana María y Esteban , en 1996, 1999 y 2001. Dice que pactaron un sistema de custodia compartida tan pronto él tuviera un domicilio hábil.

El Ministerio Fiscal contesta y se reserva el informe.

La Sra. Rebeca contesta y alega que tiene embargada más de la mitad de su nómina por deudas del marido y que el padre no cumple sus obligaciones y mediatiza a los hijos. Afirma que Esteban sufre TDAH, como sus hermanas, y dice que ella se ha ocupado preferentemente de los menores y que el convenio provisional no se cumplió. Destaca las distancias de los domicilios y las dificultades de los horarios, fija ingresos y gastos y pide que se le otorgue la guarda, con visitas para el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes, jueves por la tarde y mitad de periodos vacacionales y pago por el padre de 1.800 euros al mes. Pide también hacerse cargo del seguimiento del TDAH de los tres hijos (el padre no sigue la pauta de la medicación). Reconviene para reclamar prestación compensatoria, pero este tema ya no es objeto de recurso de apelación.

El actor contesta a la demanda reconvencional y se opone a la pretensión.

La sentencia recurrida, de fecha 22 de julio de 2013 , atiende al informe del SATAF y que el hijo ya no hace futbol. El juez razona en Derecho y, en suma, estima parcialmente la demanda y desestima la demanda reconvencional. Declara disuelto por divorcio el matrimonio y acuerda las siguientes medidas complementarias: 1) Atribuye la guarda y custodia de la hija menor Visitacion al padre y la de los hijos Ana María y Esteban a la madre; 2) Fija un régimen de visitas con Visitacion que mutua y libremente acuerden madre e hija y un régimen de visitas para el padre con sus hijos Ana María y Esteban de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada al centro escolar, en donde el padre retornará a los menores, así como dos días intersemanales con pernocta, el martes y el jueves, en que el padre recogerá a los menores en el centro escolar y los retornará al día siguiente al mismo; en defecto de la escuela la recogida y entrega se realizará en el domicilio materno; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano (julio y agosto), correspondiendo los primeros periodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares; durante todos los periodos vacacionales el padre deberá recoger y retornar a los menores al domicilio materno; 3) Establece en concepto de alimentos para la hija Visitacion con cargo a la madre la cantidad de 190 € mensuales, y para los hijos Ana María y Esteban con cargo al padre la cantidad de 400 € mensuales (200 € para cada hijo), cantidades que serán abonadas respectivamente por cada progenitor dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que designen cada uno de ellos y que se actualizará automáticamente de forma anual conforme a las variaciones que experimente el IPC publicadas para Catalunya por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya; y gastos extraordinarios: el padre abonará los gastos regulares del colegio de los hijos (material escolar, actividades extraescolares que actualmente están realizando, ropa y teléfono móvil) y ambos esposos deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios, teniendo este carácter los gastos médicos no cubiertos por el sistema de la Seguridad Social o Mutua concertada y aquellos otros que siendo imprevistos o imprevisibles, y faltos de periodicidad, sean necesarios o convenientes para los menores, previa acreditación de los mismos, siendo cualquier otro gasto consensuado de común acuerdo por ambos progenitores y a falta de acuerdo ser resuelto judicialmente; 4) Acuerda remitir a los progenitores al Centre de Mediació Familiar de Catalunya, al objeto de recuperar la comunicación y llegar a acuerdos que faciliten la coparentalidad en beneficio de los menores en relación a los trastornos diagnosticados a los hijos. No hace especial pronunciamiento sobre costas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

2.1 La recurrente Sra. Rebeca argumenta que se otorga la guarda a la madre pero se otorga al padre un régimen de estancias que es propio de una guarda compartida, lo que considera incongruente. Pide un solo día intersemanal, los miércoles. Pugna por que se le otorgue la guarda en todos los aspectos relacionados con el TDAH, porque el padre se niega a dar la medicación. Reclama una pensión de alimentos de 1.500 euros al mes y el pago al 50% de gastos extraordinarios y no la asunción de gastos por parte del padre.

Se opone el Sr. Calixto y dice que la controversia médica debe resolverse conforme al art. 156 C.c . y 236-13 CCCat . Dice que es pretensión nueva la de seguimiento de Servicios Sociales y que no se ha probado, realmente, el TDAH. Defiende el pago directo de gastos de los hijos.

2.2 El Sr. Calixto también apela y pide una guarda compartida por días (lunes- martes para la madre, miércoles-jueves para el padre, entre semana). Afirma que el reparto actual es prácticamente una guarda compartida. Pide que en vez de pagar 400 euros de alimentos al mes, se haga cargo él de todos los gastos (o en otro caso deba pagar solo 250) y que la madre pague 230 euros para la hija mayor.

2.3 El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos y pide la confirmación de la sentencia.

2.4 La parte actora se opone al recurso de adverso con reproducción de sus propios motivos de recurso. Dice que no es cierto que se llevara a efecto el pacto, ni las medidas provisionales en cuanto a guarda compartida. Reitera que es ella quien ha cuidado de los hijos y que el padre no se corresponsabiliza. Rechaza la interpretación de los datos económicos de contrario. Dice que Visitacion no estudia.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el día 24 de abril de 2014. Se ha admitido como prueba la documental a que se refieren el Auto de esta Sala de fecha 23 de mayo de 2014 , la providencia de 16 de julio de 2014 y la providencia de 2 de marzo de 2015. Se tuvieron por hechas las manifestaciones de las partes a valorar en sentencia, por providencia de fecha 10 de diciembre de 2014. Se ha señalado el día 19 de mayo de 2015 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se ha introducido como hecho nuevo el empeoramiento personal y escolar de Esteban , que se atribuye a que el padre no da la medicación, lo que éste niega. También, que Visitacion ha reiniciado la relación con su madre (el padre lo admite) y que el padre no recoge a los niños a la salida del centro escolar los martes y jueves y que no ha comprado los libros escolares (el Sr. Calixto lo niega). Por último, se ha introducido como hecho nuevo el cambio de colegio de Esteban (a centro concertado) y el mayor coste que supone.

Fundamentos

1. INCONGRUENCIA Y POTESTAD PARENTAL

Visitacion es ya mayor de edad, por lo que no cabe pronunciamiento algunos sobre su custodia, ni sobre seguimiento de Servicios Sociales, aunque no duda la Sala de la peligrosidad de su trayectoria.

No se puede predicar un vicio de incongruencia por el hecho de que, con un reconocimiento de una guarda individual, el reparto de tiempo de permanencia de los hijos con el otro progenitor se extienda a fines de semana alternos y dos días intersemanales con pernocta, pues eso sería tanto como equiparar la guarda individual a una preeminencia en el tiempo de atención de los hijos o la guarda compartida a un reparto temporal igualitario, cuando las funciones derivadas del ejercicio de la potestad parental no se miden sólo en 'cantidad', sino también en criterios de 'calidad'. El reparto temporal más o menos igualitario es uno de los factores que conlleva el ejercicio compartido de la guarda pero ello no es suficiente para considerar que la guarda es compartida, si no concurren posibilidades logísticas, interés de los menores y cualidades de coparentalidad.

En cuanto a Ana María y Esteban , un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto lo siguiente:

a) En los acuerdos provisionales de los progenitores de septiembre de 2010, redactados por la madre, la Sra. Rebeca aceptaba tener a los niños entre semana y que el padre estuviera con ellos los fines de semana, hasta que encontrara una vivienda adecuada; se buscaban 'domicilios lo más cercano posibles en Barcelona' (el actor vive ahora en Esplugues de Llobregat -f.1011- y la madre en el barrio de Vallcarca) y se sentaban las bases de una guarda compartida (así denominada por los progenitores);

b) En el Auto de medidas provisionales de 16 de julio de 2012 se acordó que los menores estuvieran lunes y martes con la madre, miércoles y jueves con el padre, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales con cada progenitor;

c) La madre justifica una atención y seguimiento preferente de los temas médicos y escolares de los hijos; no corresponde al colegio seguir la pauta farmacéutica, sino a los padres: la madre sostiene que Ana María y Esteban tienen TDAH y el padre lo niega;

d) Ana María tiene 16 años y Esteban , 14 y su trastorno está descrito médicamente y también el de su hermana mayor ( Visitacion , f. 726 aunque con dudas, f.1153; Ana María , f.719 y Esteban f.698);

e) La Dra. Marí Trini (f.732) no incluye en su informe el estudio del padre y de sus interrelaciones con los menores y no obstante concluye que no existen grados de acuerdo entre los progenitores en valores, hábitos y educación, compara los estilos y recomienda una custodia materna; aconseja alejar a los niños del conflicto y no considera recomendable una guarda compartida por la falta de comunicación fluida y de prueba de que fuera bueno a los menores, pero sus conclusiones no parecen responder con claridad a criterios de ciencia psicológica, ni se apoyan en pruebas científicas;

f) El día del juicio, la madre dice que los hijos se han alterado en cuanto junto a sus pautas se han introducido las del padre, contradictorias; admite que no quedó claro con el doctor si Visitacion sufría TDAH;

g) El padre se muestra en juicio coherente en cuanto a su negativa al tratamiento médico, pero se remite a opiniones autorizadas que no ha recabado para su presentación en juicio;

h) No podemos decir que el padre no ha seguido con normalidad las visitas de martes y jueves, como refleja el informe de detectives, porque aunque demuestra recogidas no en el colegio sino en casa y hacia las 7 de la tarde, bien puede tratarse de circunstancias no habituales, conocidas de la madre al momento de realizar el encargo a la agencia y en tanto se prueba que los niños reciben clases de refuerzo algunas tardes;

i) Los correos que se intercambian los progenitores, siempre a instancia de la madre, refleja una insuficiente capacidad de entendimiento, con continuos reproches, instalados ambos en la queja permanente del contrario (sólo tras la detención de la hija mayor parecieron optar por un acercamiento);

j) No son hechos nuevos los incidentes que la madre pretende sostener como incumplimientos del régimen vigente;

k) El informe del EATAF de 11 de abril de 2013 recoge la aceptación del padre de que no da la medicación a los hijos, por no participar del diagnóstico de hiperactividad; la técnica valora que la hija mayor no ha sido preservado del conflicto y que los dos menores necesitan en la esfera educativa y médica una mayor estabilidad y constancia en cuanto a las pautas a seguir, dice que los padres tienen interrumpida la comunicación, presentan deficiencias en el ejercicio del rol, tienen modelos antagónicos y no han sabido afrontar la problemática de Visitacion ; concluye desaconsejando un régimen de guarda compartida y mostrándose a favor de un guarda materna con amplio régimen de visitas e indicando la conveniencia de un servicio de mediación (y el seguimiento de la mayor, en situación de riesgo).

En suma, sea cual sea el reparto de tiempos, lo esencial es que no se dan las cualidades de coparentalidad necesarias. No es solo que los progenitores tenga estilos educativos diferentes, sino que es la madre quien siempre ha llevado las iniciativas (escolar, médica) y en un aspecto tan importante como el de la salud (de Esteban y de Ana María ), no consiguen ponerse de acuerdo: dice el padre que es el único punto de discrepancia, pero no es verdad (lo ha sido, por ejemplo, si Esteban debía jugar o no a futbol tras un curso en que suspendió 11 asignaturas) y, siendo de capital importancia, el padre no ha presentado justificación razonable en contra del diagnóstico y de la necesidad de la medicación. No puede remitir a un procedimiento de controversia de potestad parental, ni puede limitarse a discrepar del diagnóstico médico sin aportar pruebas que lo impugnen o establezcan el perjuicio de la medicación, como predica, por muy dudosa que sea su concepción sobre la dolencia. No es suficiente con aportar la lista de efectos secundarios del medicamento (especialmente si el padre dice en juicio que el Dr. Benedicto le genera confianza).

Confirmaremos, por ello, la guarda materna. Sin embargo, el sistema recogido en sentencia presenta dos inconvenientes: a) al fijarse la rotación por días alternos entre semana, ello en enormemente perjudicial (17 cambios cada mes, como dice el padre - f.1462), por lo que deberíamos acercarnos al sistema del Auto de medidas provisionales; b) La valoración del SATAF de que los menores necesitan en la esfera educativa y médica una mayor estabilidad y constancia en cuanto a las pautas a seguir aconseja reducir las estancias con el padre hasta que se constate una estabilización (en este sentido, no ha justificado el padre la bondad de que los hijos cambien cada dos días de residencia, rutinas y horarios), por lo que se reduce la pernocta intersemanal a un solo día que, salvo pacto, será los miércoles.

2. ALIMENTOS DE LOS DOS HIJOS MENORES DE EDAD

En medidas se fijaron alimentos de 450 euros al mes a cargo del padre para los tres hijos y pagos en especie y la sentencia concede 400 para dos hijos, más pago directo de algunos gastos. La pensión de alimentos debe comprender el material escolar, las actividades extraescolares que actualmente están realizando los hijos, la ropa y el teléfono móvil (en su caso) por lo que se impone un aumento de la pensión establecida y dejar sin efecto la consideración de estos gastos de forma aparte. Debe descartarse un sistema de atención de gastos alimenticios en especie, que se ha manifestado en la práctica fuente de constantes problemas y que no respondería en este caso al principio de proporcionalidad, por ser más notable el nivel de ingresos del Sr. Calixto .

El padre es directivo de diversas empresas de publicidad. No ha sido transparente a la hora de probar el nivel de sus ingresos. No constan sus declaraciones de renta, ni sus hojas de salarios. Reconoce en juicio (1h. 8') y admite percibir en 'Dale la vuelta' (que factura a Arista) entre 2.000 y 4.000 euros al mes, una media de 3.000, lo que es sin duda una cifra ficticia, y Arista factura entre a 'Dale' entre 4.000 y 6.000 euros al mes; (2.500 a 3.000, según su escrito de recurso- f.1474). Usa vivienda de lujo por la que paga alquiler de 2.200 euros al mes y vehículo de gama alta.

En el IRPF de de 2010 la Sra. Rebeca declara 4.550 euros netos al mes, en 2011 figuran ingresos medios netos de 4.310 euros al mes y en medidas se aportan seis nóminas de la madre de 2012 con una media de unos 2.000 euros netos al mes, con un descuento por embargo de unos 950 (en 3 nóminas, 1.660 euros de media, lo que no es significativo, por parcial) y contrato en la UAB de 421 euros al mes. Dice en el rollo que ha perdido estos ingresos, pero no lo prueba. Hay que fijar sus rentas en una media de 2.500 euros.

Según las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, 626 euros a cargo del padre, a lo que hay que unir los gastos de colegio y vivienda.

La escuela de Ana María cuesta unos 175 euros al mes (f.1506) y gasta otros 40 euros de música y 35 de clases de repaso. El AMPA de Esteban unos 140 (con comedor), el futbol, 51 y hay que tener en cuenta que ahora va a escuela concertada. Serán otros 450, 225 a computar en la mitad del padre, total, ponderadamente, 800 euros al mes.

El cambio de colegio no ha sido un capricho sino una necesidad. El padre se queja de no haber participado en la elección, pero no demuestra haber hecho nada para buscar otro centro. Por tanto, el mayor coste que significa un centro concertado (que debe ayudar a Esteban a encontrar su camino) ha de ser asumido por ambos padres en su respectiva proporción. De hecho, el hijo venía asistiendo a centros no públicos (Sil) antes de ir al Instituto.

3. ALIMENTOS DE LA HIJA MAYOR DE EDAD

No está claro que Visitacion acuda a un centro educativo, que cuesta unos 175 euros al mes. El padre aporta un solo justificante. No obstante, la madre debe participar en los restantes gastos, mientras no se demuestre que ha abandonado los estudios o está trabajando.

Con las mismas Tablas, los alimentos a cargo de su madre se han de situar entorno a 270 euros al mes, a la vista de lo que pide el padre.

4. LAS COSTAS

Las costas de los recursos no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse en parte y derivar de pronunciamiento principal de divorcio.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de:

a. Reducir el régimen de estancias intersemanal del padre con Ana María y Esteban a las tardes de los miércoles, con pernocta, hasta la entrada en el colegio el día siguiente;

b. Fijar los alimentos a cargo del Sr. Calixto y para sus dos hijos Ana María y Esteban en 750 euros al mes, con las mismas prevenciones de pago y actualización.

c. Fijar los alimentos a cargo de la Sra. Rebeca y para Visitacion en 270 euros al mes, con las mismas prevenciones.

2. No nos pronunciamos sobre las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte ambos recursos hágase devolución de los depósitos constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.