Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 429/2015 de 29 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00361/2015

SENTENCIA NÚMERO 361/15

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON JUAN JACINTO GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Salamanca a treinta de noviembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 442/13del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 429/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelado GERASCUPAL, S.L.representado por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Victor M. Maillo Torres y como demandada-apelante FUNDACION HOSPITAL GENERAL DE LA SANTISIMA TRINIDADrepresentada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Sanz Herranz, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.-El día 5 de Junio de 2015 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por GERASCUPAL, S.L. con Procurador D. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO y Letrado Sr. D. VICTOR M MAILLO TORRES, contra FUNDACION HOSPITAL GENERAL DE LA SANTISIMA TRINIDAD con Procurador Dña. BERTA FERNANDEZ HOLGADO y Letrado Sr. D. OSCAR SANZ HERRANZ, se condena a la parte demandada al pago de 324.431,04 € (salvo error material o aritmético) así como a las cantidades que resulten en ejecución de sentencia, a su favor, hasta la firmeza de la presente resolución. Se absuelve a la demandante de las pretensiones contra ella contenidas, todo ello con imposición a la demandada reconvincente de la totalidad de las costas procesales.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, se revoque la resolución apelada y desestime íntegramente los pedimentos de la demanda y estime los de la demanda reconvencional, con el pronunciamiento en cuanto a costas que sea procedente en derecho.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime la alzada y se confirme íntegramente la de instancia. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia al recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallodel presente recurso de apelación el día diez de noviembre de dos mil quincepasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2.015 , - aclarada por auto de fecha nueve del siguiente mes de julio - la cual, por una parte, estimando la demanda promovida por la entidad GERASCUPAL S. L. contra la entidad demandada FUNDACIÓN HOSPITAL GENERAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD, condenó a ésta a pagar a la demandante la cantidad de 373.782,42 euros (así como a las cantidades que resulten en ejecución de sentencia a su favor hasta la firmeza de la indicada resolución) y, por otra, desestimó la reconvención deducida por la Fundación demandada contra la entidad demandante, con imposición a la demandada reconviniente de la totalidad de las costas. Y contra dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación por la entidad demandada FUNDACIÓN HOSPITAL GENERAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD, en el que con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, se interesa su revocación y que se dicte otra desestimando en su integridad las pretensiones de la demanda y, estimando las de la reconvención, se 'declare resuelto el contrato suscrito entre mi mandante y la demandante reconvenida, fechado el 10 de septiembre de 1.999, condenando a la reconvenida a estar y pasar por dicha declaración. Subsidiariamente, declare que el reparto entre las partes a razón de un 55% para la demandada reconvenida y un 45% para la demandada reconviniente habrá de aplicarse con periodicidad mensual sobre el rendimiento neto (positivo o negativo) que arroje la explotación de la Dependencia a que hace referencia el contrato antes indicado', con el pronunciamiento en cuanto a costas que sea procedente en derecho.-

Segundo.-En el escrito de interposición del recurso de apelación se alega por la defensa de la entidad recurrente ya en el primero de los motivos (sobre el contenido del contrato y la cuantificación económica de las prestaciones de cada parte) como fundamento de sus pretensiones 'la existencia actual y desde hace varios años de un manifiesto desequilibrio de las prestaciones nacidas del contrato de 10 de septiembre de 1.999, para una y otra parte y que se resumen diciendo que sólo hay beneficios para Gerascupal y sólo hay pérdidas para la Fundación'; por ello considera que 'lo primero es justificar que el contrato establece una absoluta desproporción en las prestaciones que una y otra parte asumen', a cuyo efecto realiza toda una serie de consideraciones acerca del contenido del contrato, con enumeración de las obligaciones que incumben a la Fundación (concernientes a la explotación de la Sala de San Pedro y relacionadas con la explotación que no afectan a la misma y las que son ajenas a la explotación) y las asumidas por la entidad demandante, así como de la contraprestación económica a favor de cada una de las partes (la que obtiene la fundación consiste en el 45% de la facturación bruta de la unidad más 72,00 euros mensuales en concepto de renta, mientras que la demandante obtiene el 55% de la facturación bruta), concluyendo que todos los gastos de explotación de la Sala de San pedro, excepto los servicios médicos corren a cargo de la Fundación y en cambio el 55% de los ingresos son para Gerascupal y el 45% restante para la Fundación.

Seguidamente realiza asimismo diversas consideraciones relativas a 'la cuantificación económica de las respectivas prestaciones', concluyendo que, mientras el valor económico de las obligaciones que corresponden a Gerascupal no supera los 25.000,00 euros anuales y concretamente en al año 2.012 percibió la cantidad de 212.537,71 euros, por lo que en los años 2.011 y 2.102 tuvo un resultado a su favor de 449.213,07 euros, por el contrario la Fundación tuvo un coste por las prestaciones realizadas en el año 2.012 que ascendió a 756.302,25 euros y los ingresos ascendieron a 402.994,60 euros, es decir, el resultado de explotación para la Fundación arrojó pérdidas por importe de 353.307,65 euros, como igualmente ocurrió en los años anteriores (en 2.011 ascendieron a 342.240,09 euros; en 2.010 a 301.916,96 euros; en 2.009 a 305.687,93 euros, en 2.008 a 266.485,89 euros y en 2.007 a 277.822,27 euros). En conclusión, pues, y según se acreditaba con la propia cuenta de explotación aportada por la demandante, resultaba que en el periodo comprendido desde 2.007 hasta el 30 de septiembre de 2.012 la facturación de la dependencia había ascendido a 3.372.751,23 euros, de cuya suma se había entregado a la demandante la cantidad de 2.001.284,64 euros, quedando para la Fundación recurrente 1.371.466,59 euros, por lo que, habiendo ascendido el coste total de la explotación a la cantidad de 5.226.232,71 euros, resultaba que ésta había asumido pérdidas por importe de 1.853.481,48 euros, siendo manifiesta la desproporción en las prestaciones (sólo beneficios para Gerascupal S. L. y sólo pérdidas para la Fundación).

A continuación se realizan por la defensa de la entidad recurrente las consideraciones oportunas en apoyo de los motivos 2º, 'sobre el contrato como instrumento para pago de la inversión de Gerascupal en la unidad' (estimando que, en contra de lo afirmado en la sentencia impugnada, aun cuando ciertamente Gerascupal había realizado a la fecha del contrato las obras e instalaciones necesarias para adaptar el inmueble al destino que se pretendía dar de unidad de cuidados paliativos, no tuvo el contrato tal finalidad, pues el pago/cobro de la inversión se había cumplido sobradamente hacía muchos años); 3º, 'sobre la intención contractual de las partes' (que estima no fue otra que la explotación conjunta de la unidad de cuidados paliativos, asumiendo el riesgo y ventura de una actividad empresarial en orden a obtener un resultado satisfactorio, esto es, un beneficio para ambas partes; sin embargo, considera que está acreditado que la ejecución del contrato ha dado como resultado un extraordinario enriquecimiento para Gerascupal s. L. a costa de unas elevadas pérdidas de la Fundación demandada); 4º, 'sobre el cumplimiento del contrato en la actualidad: gravamen sobre la actividad de la Fundación' (se alega que por lo antes dicho resulta obvio que el contrato en el momento actual extiende sus efectos más allá de la mera regulación de la participación de Gerascupal y la Fundación en la explotación de la Sala de San Pedro sin causa alguna que lo justifique, pues las obligaciones que asume la Fundación han de costarse en parte con el resultado del resto del Hospital); 5º, 'acerca de las relaciones supuestamente complejas entre los litigantes y su incidencia en la cuestión litigiosa' (estima que la sentencia impugnada incurre en error al querer presentar el contrato de 1.996 vinculado con la aludida compra del Hospital de Salamanca, pues esta operación es completamente ajena a las relaciones con Gerascupal y que dice están completamente explicadas en la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de 16 de noviembre de 2.004); 6º, 'acerca de la prueba de los hechos alegados por esta parte' (se afirma que los datos alegados se sustentan en la contabilidad oficial del Hospital, que está debidamente auditada y depositada en el Protectorado de Fundaciones, así como en la documental y en el informe pericial aportados); 7º, 'respecto de la prueba de las cargas contractuales que se dicen asumidas por Gerascupal' (considera la recurrente que no puede tenerse por cierta la afirmación del apoderado de que el coste de la inversión ascendiera a la cantidad que señala de 150.000.000 de pesetas primero y de 250.000.000 de pesetas después, y que tampoco existe prueba de la supuesta hipoteca que dice que suscribió para poder costear la inversión y que ahora tiene que pagar); y 8º, 'sobre los supuestos incumplimientos por parte de la Fundación' (se afirma que no cabe dar por ciertos esos supuestos incumplimientos cuando lo único que consta en ese sentido son antiguos requerimientos sin ulteriores consecuencias, lo que hace supone que o bien no existían en realidad los problemas a que se referían o bien se subsanaron debidamente).

Y finalmente en el motivo 9º, 'sobre el derecho aplicable a los hechos probados. Desaparición de la base del negocio y cláusula rebus sic stantibus. Doctrina vigente del Tribunal Supremo', se concluye que si tenemos un contrato en virtud del cual: a) una de las partes asume la totalidad de la gestión y el coste de la unidad de cuidados paliativos a cambio del 45% de la facturación bruta que genere; y b) la otra asume tan solo el servicio médico de la entidad con un coste ínfimo y percibe como contraprestación el 55% de la facturación bruta que genere la unidad, es manifiesta la desproporción en las respectivas prestaciones; lo cual, si en el momento inicial se justificó por el hecho de que Gerascupal había realizado la inversión necesaria para transformar el inmueble en la unidad de cuidados paliativos cuya explotación es el objeto del contrato, carecía de toda justificación una vez que con las cantidades percibidas dicha entidad ha recuperado el importe de la inversión realizada, y por ello estima la Fundación recurrente que el mantenimiento del contrato en los términos pactados carece hoy de todo fundamento desde el punto de vista económico, jurídico y moral. En base a todo ello concluye que, al estar claramente ante un supuesto de desaparición sobrevenida de la base del negocio, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial que en relación a la denominada cláusula 'rebus sic stantibus' se contiene en la STS. de 30 de junio de 2.014 (así como también en las SSTS. de 17 y 18 de enero de 2.013 , de 15 de octubre y 10 de diciembre de 2.014 , y de 24 de febrero y 13 de marzo de 2.015 ), conforme a la cual puede interesar (tal como hizo en el escrito de demanda y reconvención, y reitera en esta alzada) tanto que se desestime la demanda de reclamación de cantidad como la resolución o subsidiariamente la modificación del contrato en los términos solicitados en la demanda reconvencional.

Tercero.-Lo primero que ha de señalarse es que, como con razón se alega por la defensa de la entidad demandante reconvenida en el escrito de oposición al recurso, al fundamentarse, en definitiva, por la entidad demandada reconviniente su impugnación de la sentencia de instancia en la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus' por el desequilibrio entre las prestaciones a cargo de una y otra parte, se ha producido una modificación sustancial de la oposición alegada en el escrito de demanda y del fundamento de la reconvención, tratándose propiamente de una 'cuestión nueva' no permitida en esta segunda instancia en virtud de lo establecido en el artículo 456. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' recogido por una reiterada doctrina jurisprudencial.

En efecto, conforme señaló, entre otras muchas resoluciones, la SAP. de Málaga (Sección 5ª), de 12 de marzo de 2.004 (JUR 2004127037), en nuestro sistema procesal la segunda instancia, y dada la naturaleza de recurso ordinario que ostenta la apelación, se configura como un sistema de revisión de lo practicado en la primera, lo cual determina que el órgano jurisdiccional superior tiene competencia para analizar la totalidad de lo actuado por el Juzgador de instancia, abarcando dicha facultad tanto a los hechos como las cuestiones jurídicas debatidas. Ahora bien, lo que antecede exige que unos y otras han tenido que ser alegados por los interesado en el momento procesal adecuado mediante la concreción de los términos de la contienda judicial en lo relativo a los hechos, así como en lo tocante a los razonamientos jurídicos empleados en apoyo de las respectivas posiciones de los intervinientes. De tal forma que el órgano judicial habrá de ajustarse en la resolución del litigio a las exigencias dimanantes del principio de congruencia, ya que en otro caso se estaría causando una evidente indefensión a las partes, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución , al sustraerles la posibilidad de alegar y probar lo que estimasen oportuno en relación con las posturas sostenidas a lo largo de la tramitación de la causa. En consecuencia, no es admisible consentir al actor o al demandado que alteren los términos del debate aprovechando la interposición de un recurso de apelación, a través del planteamiento de cuestiones nuevas o introduciendo en el escrito de motivación del recurso motivos o fundamentos no articulados en la primera instancia, pues tal postura acarrearía una alteración trascendente de la causa de pedir o de la oposición formulada, con las negativas consecuencias tanto de que impediría al tribunal de instancia pronunciarse acerca de las mismas, como de impedir a la contraparte alegar o probar sus propias manifestaciones. Lo cual presupone, en definitiva, una quiebra de los principios de contradicción e igualdad de las partes en el proceso, con infracción de las exigencias derivadas del artículo 24 de la Constitución . Siendo lo que antecede corroborado por una abundante y reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS, entre otras, de 2 de abril de 1962 , 15 de abril [RJ 19912689 ] y 14 de octubre de 1991 [RJ 19916920 ], 3 de abril de 1993 [RJ 19932786 ], 9 de noviembre de 1999 SIC , 2 de febrero [RJ 2000250 ] y 24 de julio de 2000 [RJ 20007143 ] o 26 de abril de 2002 [RJ 20024035]) de la que se infiere la prohibición de plantear cuestiones nuevas en el recurso de casación, criterio que es aplicable igualmente en cuanto a la apelación, puesto que si bien esta última por su condición de recurso ordinario permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas distintos de los planteados en primera instancia según el conocido aforismo «pendente apellatione nihil innovatur».

Lo que impide su misma consideración en esta alzada, en cuanto que, si se hiciera, podría ocasionarse indefensión a la parte demandante que se habría visto privada de toda posibilidad de alegación así como de proponer la prueba que hubiera considerado pertinente en orden a desvirtuar tal conclusión, constituyendo por ello motivo suficiente para la desestimación del recurso (en el mismo sentido SSAP. de Tarragona (Sección 3ª) de 17 de octubre de 2.002 y de Valencia (Sección 7ª) de 27 de febrero de 2.003 ).

Cuarto.-No obstante, en cumplimiento del deber de motivación establecido en los artículos 120. 3, de la Constitución y 218. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a fin de dar respuesta a la alegación que constituye el sustento de la impugnación, se ha de comenzar señalando que la aplicación de la denominada cláusula 'rebus sic stantibus' requiere efectivamente la existencia de un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, pero exige como presupuesto necesario que ese desequilibrio tenga su causa en un cambio o alteración sobrevenido de las circunstancias en relación con las contempladas por las partes en el momento de la celebración del contrato.

Así ya en la STS. de 15 de marzo de 1.972 se afirmó que 'la admisión de la cláusula 'rebus sic stantibus' de elaboración doctrinal requiere como premisas fundamentales que entre las circunstancias existentes en el momento del cumplimiento del contrato y las concurrentes al celebrarlo se haya producido una alteración extraordinaria, una desproporción, fuera de todo cálculo, entre las pretensiones de las partes contratantes que verdaderamente derrumban el contrato, por aniquilamiento del equilibrio de las prestaciones y que todo ello se verifique por la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles' . Lo que se reitera en la STS. de 17 de mayo de 1.986 , en la que se dice que '... si bien por aplicación de una implícita cláusula 'rebus sic stantibus' o de la teoría de la presuposición y base del negocio cabe que una profunda alteración de las circunstancias, operante como un aleas normal, pueda conducir a la resolución del vínculo obligatorio o a su acomodación a los nuevos módulos económicos, por defecto de la base negocial y haber sido roto el equilibrio de las prestaciones por esa imprevisible mutación fáctica, la jurisprudencia... tiene puntualizado repetidamente que los elementos condicionantes de tal facultad de modificar el contrato han de consistir en una alteración extraordinaria en el momento del cumplimiento en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración, que tal cambio origine desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspondientes prestaciones de las partes, y además que ello acontezca por la sobrevenida aparición de circunstancias radicalmente imprevisibles y que se carezca de otro medio para salvar el perjuicio sufrido'(en el mismo sentido SSTS. de 17 de mayo de 1.957 , 6 de junio de 1.959 , 27 de junio de 1.984 y 21 de febrero de 1.990 ). Por eso tradicionalmente la doctrina jurisprudencial en orden a la aplicación de la denominada cláusula 'rebus sic stantibus' ha venido estableciendo las siguientes conclusiones: a) que la cláusula 'rebus sic stantibus' no está legalmente reconocida; b), que, sin embargo, dada su elaboración doctrinal y los principios de equidad a que puede servir existe una posibilidad de que sea elaborada y admitida por los Tribunales; c) que es una cláusula peligrosa, y, en su caso, debe admitirse cautelosamente; d) que su admisión requiere como premisas fundamentales: 1) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; 2) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones; y 3) que todo ello acontezca con la sobreveniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles; y e) en cuanto a sus efectos, hasta el presente, le ha negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del contrato, otorgándole solamente los modificativos del mismo, encaminados a compensar el desequilibrio de las prestaciones ( SSTS. de 23 de abril de 1.991 , 29 de mayo de 1.996 y 10 de febrero de 1.997 , entre otras).

Es cierto que en la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, - de la que son exponentes la sentencia que se mencionan en el escrito de interposición del recurso - se ha venido a flexibilizar el anterior criterio rigorista en orden a la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', si bien manteniendo en todo caso, - como no podía ser de otro modo -, la exigencia de que el desequilibrio entre las prestaciones de las partes venga motivado por un cambio de circunstancias sobrevenido con posterioridad a la celebración del contrato.

Y así ya en la STS. de 17 de enero de 2.013 se dice que 'la cláusula o regla 'rebus sic stantibus' (estando así las cosas) trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato...'.

Y en la STS. de 30 de junio de 2.014 se afirma lo siguiente: ' La cláusula rebus sic stantibus. Caracterización de la figura y régimen jurídico. Doctrina jurisprudencial aplicable... Contexto interpretativo.

3. Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula 'peligrosa' y de admisión 'cautelosa', con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: 'alteración extraordinaria', 'desproporción desorbitante' y circunstancias 'radicalmente imprevisibles'; caso de lasentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.

Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en lasSentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013 (núms. 820 y 822/2012, respectivamente) en donde se reconoce que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias, también responde a la nueva configuración que de esta figura ofrecen los principales textos de armonización y actualización en materia de interpretación y eficacia de los contratos (Principios Unidroit, Principios Europeos de la Contratación o el propio Anteproyecto relativo a la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos de nuestro Código Civil).

La progresiva objetivación de su fundamento técnico.

4. En relación con el necesario cambio o adaptación de los referentes que tradicionalmente han configurado o caracterizado la aplicación de esta cláusula todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas 'de equidad y justicia' en pro de una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado. Así, en primer lugar, conviene señalar que la aplicación de la cláusula, en rigor, no supone una ruptura o singularidad respecto de la regla preferente de la lealtad a la palabra dada (pacta sunt servanda), ni tampoco de la estabilidad o mantenimiento de los contratos. Por contra, su aplicación, cifrada en una sobrevenida mutación de las circunstancias que dieron sentido al negocio celebrado, se fundamenta en criterios o reglas que también pueden definirse como claves de nuestro sistema codificado, ya que desde su moderna configuración la figura obtiene su fundamento último de las propias directrices del orden público económico, particularmente de la regla de la conmutatividad del comercio jurídico y del principio de buena fe.

De la primera regla se desprende que todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este 'equilibrio básico', que no cabe confundir con la determinación del precio de las cosas fuera de la dinámica del mercado (precios intervenidos o declarados judicialmente), resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales, cuando deviene profundamente alterado con la consiguiente desaparición de la base del negocio que le dio sentido y oportunidad. Por tanto, más allá de su mera aplicación como criterio interpretativo, artículo 1289 del Código Civil , la conmutatividad se erige como una regla de la economía contractual que justifica, ab initio, la posibilidad de desarrollo de figuras como la cláusula rebus sic stantibus.

En conexión con lo afirmado, el principio de buena fe en la economía de los contratos, sin perjuicio de su aplicación como interpretación integradora del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), y sin caer en su aplicación como mera cláusula general o cláusula en blanco de cara a la más amplia discrecionalidad o arbitrio judicial, permite una clara ponderación de los resultados que se deriven de la regla de que los pactos deben siempre ser cumplidos en sus propios términos. En este sentido, si en virtud de la buena fe el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos de aquello que el sentido de la probidad exige, todo ello de acuerdo a la naturaleza y finalidad del contrato; también resulta lógico, conforme al mismo principio, que cuando, fuera de lo pactado y sin culpa de las partes y de forma sobrevenida, las circunstancias que dotaron de sentido la base o finalidad del contrato cambian profundamente, las pretensiones de las partes, lo que conforme al principio de buena fe cabe esperar en este contexto, pueden ser objeto de adaptación o revisión de acuerdo al cambio operado. Esta relación entre el principio de buena fe y la cláusula rebus sic stantibus ya ha sido reconocida por esta Sala, caso, entre otras, de laSentencia de 21 de mayo de 2009 (núm. 1178/2004).

En segundo lugar, porque esta razón de compatibilidad o de normalidad con el sistema codificado tampoco se quiebra si atendemos al campo de los efectos o consecuencias jurídicas que la aplicación de la cláusula opera, ya sea un efecto simplemente modificativo de la relación, o bien puramente resolutorio o extintivo de la misma. Pensemos que figuras que comparten idénticas consecuencias, caso de la acción resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ) y de la acción rescisoria por fraude de acreedores (1111 y 1291, 3° del Código Civil), con idéntica naturaleza de la ineficacia resultante, pues supone la validez estructural del contrato celebrado ( artículo 1290 del Código Civil ), una vez superados los prejuicios de la economía liberal, se aplican en la actualidad con plena normalidad sin necesidad de recurrir a su excepcionalidad o singularidad dentro del campo contractual. En parecidos términos, si la relación se establece con el principio de conservación de los contratos (entre otros artículo 1284 del Código Civil , en donde su desarrollo tiende a especializarse respecto de la nulidad contractual como régimen típico de ineficacia; Sentencias de pleno de 15 de enero de 2013 ( n° 827, 2012 ) y de 16 de enero de 2013 (n° 828, 2012). Por otra parte, dicha razón de compatibilidad tampoco se quiebra si nos fijamos en la nota de la subsidiariedad con la que tradicionalmente viene calificada la aplicación de esta cláusula, pues fuera de su genérica referencia a la carencia de cualquier otro recurso legal que ampare la pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual, su adjetivación de subsidiaria hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios, ( SSTS de 24 de septiembre de 1994 y 27 de abril de 2012 ).

En tercer lugar, esta razón de compatibilidad y normalidad en la aplicación de esta figura no puede desconocerse a tenor del desenvolvimiento jurídico experimentado en el contexto del Derecho europeo. En efecto, del mismo modo que la conservación de los contratos constituye un principio informador del derecho contractual europeo, reconocido por los textos de referencia ya señalados y aplicados por esta Sala en las Sentencias de 15 y 16 de enero de 2013 (núms. 827 y 828/2013 , respectivamente) la cláusula rebus sic stantibus o si se prefiere, la relevancia del cambio o mutación de las condiciones básicas del contrato, ha sido objeto de regulación por estos mismos textos de armonización sin ningún tipo de regulación excepcional o singular al respecto, como un aspecto más en la doctrina del cumplimiento contractual. En este sentido, no puede desconocerse un cierto valor añadido a las citadas sentencias de 17 y 18 de enero de 2013 pues fuera de la oportunidad del momento, la referencia a la cláusula se realiza de un modo normalizado, conforme a los textos de armonización citados, y se admite su posible aplicación a casos que traigan causa de la 'crisis económica', supuesto claramente más amplio y complejo que los derivados de la devaluación monetaria que sirvió de base a un cierto renacimiento de la cláusula rebus sic stantibus.

Concreción funcional y aplicativa de la figura.

5. Criterios básicos de la delimitación: fundamento causal, base del negocio y asignación contractual del riesgo derivado.

Con carácter general, establecido el nexo entre el plano causal del contrato y la tipicidad contractual de la cláusula, la valoración de la incidencia que determina la mutación o el cambio de circunstancias, es decir, la posible alteración causal del contrato, se realiza de un modo objetivado mediante el recurso concorde de dos criterios de concreción de dicha tipicidad. Con el primero, a través de la doctrina de la base del negocio, se contrasta principalmente el alcance de dicha mutación o cambio respecto del sentido o finalidad del contrato y de la conmutatividad o equilibrio prestacional del mismo. De esta forma, el contraste de la denominada base objetiva del negocio nos permite concluir que la mutación o cambio de circunstancias determina la desaparición de la base del negocio cuando:

- La finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable.

- La conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones, desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación.

Complementariamente, el contraste de la denominada base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado.

La aplicación de la teoría de la base del negocio como cauce interpretativo a estos efectos ha sido resaltada por la reciente jurisprudencia de esta Sala, entre otras, SSTS 20 de febrero de 2012 ( núm. 1887, 2008), 20 de noviembre de 2012 ( núm. 674, 2012), 25 de marzo de 2013 ( núm. 165, 2013), 26 de abril de 2012 (núm. 309, 2013 SIC ), y 11 de noviembre de 2013 SIC (núm. 638/2013 ).

Por su parte, el otro criterio concorde a esta función delimitadora de la tipicidad contractual en la aplicación de esta figura viene representado por el aleas o marco de riesgo establecido o derivado del negocio, el denominado 'riesgo normal del contrato'. En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que para la aplicación de la figura el cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido del 'riesgo normal' inherente o derivado del contrato.

En suma, estos criterios de tipicidad nos responden, en una primera instancia o contraste, a las preguntas básicas que plantea la posible atención jurídica a todo cambio de circunstancias o de condiciones, si dicho cambio tiene entidad suficiente, esto es, altera el estado de las cosas de un modo relevante, y si dichas alteración debe tener consecuencias para las partes implicadas.

6. La diferenciación de la cláusula respecto de otras figuras próximas.

En el marco de la aplicación especializada que se está desarrollando y en orden a las pautas generales que informan la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus resulta imprescindible, aunque sea de forma sintética, resaltar su diferencia contractual respecto de otras figuras próximas, especialmente en relación a la imposibilidad sobrevenida de la prestación y a los supuestos de resolución de la relación obligatoria, propiamente dichos.

Respecto de la primera conviene destacar que la aplicación de la cláusula rebus no se realiza en atención a la perspectiva de la posible liberación del deudor, desde el estricto plano de la posibilidad o no de realización de la prestación tras el acontecimiento sobrevenido, cuestión que por su alcance requiere la naturaleza fortuita del mismo y la rigidez de su imprevisibilidad sino que le basta con que dicho acontecimiento o cambio de las circunstancias, más allá de la posibilidad de realización de la prestación, comporte una alteración de la razón o causa económica que informó el equilibrio prestacional del contrato que determina una injustificada mayor onerosidad para una de las partes. De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo natural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara 'previsible' en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico y negocial en el que incide. ( STS de 26 de abril de 2013 , núm. 308/2013 )...

7. Cambio de circunstancias: crisis económica y excesiva onerosidad.

Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por sí, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.

Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 delCódigo Civil).

En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato(viabilidad del mismo) , como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones(conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:

A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.

B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).

C). En ambos casos, por mor de la tipicidad contractual de la figura, el resultado negativo debe desprenderse de la relación económica que se derive del contrato en cuestión, sin que quepa su configuración respecto de otros parámetros más amplios de valoración económica: balance general o de cierre de cada ejercicio de la empresa, relación de grupos empresariales, actividades económicas diversas, etc...'.

Quinto.-Por consiguiente, en base a la precedente doctrina jurisprudencial, aun admitiendo la existencia de un desequilibrio entre las prestaciones de una y otra parte contratante, incluso con las consecuencias de orden económico que se señalan, si, como expresamente se afirma y se sostiene en el escrito de interposición del recurso de apelación, tal desequilibrio de prestaciones deriva, no de una alteración o cambio de circunstancias en relación con las existentes y contempladas en el momento de la celebración del contrato en cuestión, sino de las mismas obligaciones asumidas expresamente por una y otra parte así como de la desproporción en la contraprestación económica consiguiente fijada en el mismo contrato, es evidente que falta el presupuesto necesario para la aplicación de la denominada cláusula 'rebus sic stantibus', y con base en ella poder declarar la resolución o la modificación del contrato en los términos solicitados por la Fundación recurrente en su demanda reconvencional. Y ello, ni aun siquiera estimando que, como también se alega por la entidad demandada, dado que las obligaciones y contraprestaciones se establecieron en el contrato con el alcance en que lo fueron con la finalidad de satisfacer a la demandante el coste de la inversión realizada para transformar el inmueble en la unidad de cuidados paliativos, cuya explotación es objeto del contrato, al haber desaparecido esta finalidad por haber recuperado la demandante la inversión con lo percibido durante estos años, el contrato carecería ya de todo fundamento que justificara el mantenimiento del desequilibrio de prestaciones, pues, aparte de que no puede entenderse debidamente acreditada la total satisfacción del coste de la inversión, esta circunstancia pudo ser perfectamente contemplada al concertar el contrato y establecer una modificación de las prestaciones a partir de tal momento, y, sin embargo, no se hizo por las partes contratantes. En definitiva, pues, se ha de afirmar que no concurren los requisitos que podrían justificar la aplicación de la referida cláusula para modificar el contrato, por lo que tal pretensión ha de ser rechazada.

Sexto.-Subsidiariamente se solicita la revocación del pronunciamiento relativo a las costas interesando la no imposición de las costas correspondientes a la primera instancia.

En cuanto a la imposición de las costas correspondientes a la primera instancia, dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Por ello, ciertamente a tenor del referido precepto la norma general será la imposición de las costas al litigante cuyas pretensiones fueren totalmente desestimadas, siendo excepcional la no imposición de las costas en el supuesto de apreciarse dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser además motivada de forma expresa por el órgano judicial. En este sentido la STS 1ª, nº 798/2010, de 10-X-2010 declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 , - en el que se contemplaba la facultad de Juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas -, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307), RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del Juez (SSTS 30 de junio de 2009 (RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 (RJ 2010528), RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Pues bien, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos por el precepto en lo atinente a las 'serias dudas de hecho' son los siguientes: 1º) la existencia de 'dudas' en los hechos que justifiquen la pretensión o, en su caso, la resistencia u oposición a la misma, y que no puedan despejarse a través de una conducta diligente, de modo que la averiguación exija el proceso judicial; 2º) que, por consiguiente, tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión, o, aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten como dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones; y 3º) ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a determinar la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico (así SSAP. de Valencia (Sección 8) de 27 de marzo de 2.007 y de León (Sección 1) de 5 de junio de 2.009 , entre otras).

Y cconcretamente, las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier otro concepto jurídico, admite igualmente varias interpretaciones, entendiéndose la existencia de tales dudas cuando medie discrepancia, según dicho precepto, en la jurisprudencia, si bien, debe interpretarse ésta en un sentido amplio, para incluir, por lo tanto, también la denominada 'jurisprudencia menor' de las Audiencias Provinciales, puesto que el sistema de recursos de nuestro Ordenamiento Civil no permite la creación de Doctrina Legal consolidada del TS sobre muchas de las materias debatidas en los procesos.

De las alegaciones del recurso en manera alguna resulta la existencia en el presente caso de serias dudas de hecho o de dudas de derecho que, como excepción al principio general del vencimiento objetivo, pudieran justificar la no imposición a la Fundación demandada de las costas correspondientes a la primera instancia, no obstante la íntegra desestimación de sus pretensiones.

Séptimo.-En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Fundación Hospital General de la Santísima Trinidad y confirmada la sentencia impugnada, con expresa imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con pérdida del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada reconviniente FUNDACIÓN HOSPITAL GENERAL DE LA SANTÍSIMA TRINIDAD, representada por la Procuradora Doña Berta Fernández Holgado, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 5 de junio de 2.015 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la misma de las costas causadas en esta segunda instancia y con pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-