Sentencia Civil Nº 361/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 113/2015 de 23 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 113/2015

JUICIO ORDINARIO Nº 907/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 - AMPOSTA

S E N T E N C I A

MAGISTRADOS ILMS. SRS.

GUILLERMO ARIAS BOO (Presidente)

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALAN SANCHEZ (Ponente)

En Tarragona, a 24 de noviembre de 2.015.

Visto por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ' de Les Cases d'Alcanar representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Muñoz Pérez y defendida por el Letrado Sr. Sans Grau, y la impugnación formulada por D. Torcuato representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Bastida y asistido por el Letrado Sr. Mestre Kratochuil ,contra la sentencia de 24 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Amposta, Juicio Ordinario núm. 907/2012, en el que figura como parte demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, y como parte demandada el Sr. Torcuato .

Antecedentes

NUM000 . La sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

'QUE DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 CONTRA DON Torcuato , DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO AL MISMO DE LAS PRETENSIONES EN SU CONTRA.

LAS COSTAS DE LA DEMANDA PRINCIPAL LE CORRESPONDEN ABONARLAS A LA PARTE ACTORA.

QUE DESESTIMO LA RECONVENCION FORMULADA POR DON Torcuato CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO A LA MISMA DE LAS PRTENSIONES EN SU CONTRA.

LAS COSTAS DE LA RECONVENCION LE CORRESPONDEN A LA PARTE DEMANDADA.'

En fecha 30 de septiembre de 2.014 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

'Desestimo la petición de doña María Teresa Garrigosa, en representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 .'

SEGUNDO.Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ' de Les Cases d'Alcanar, así como impugnación por D. Torcuato en base a las alegaciones contenidas en sus escritos.

Fundamentos

PRIMERO. Pronunciamientos impugnados.

Interpone la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ' su recurso de apelación impugnando los pronunciamientos de la sentencia de instancia por los que se desestima la demanda interpuesta por la misma en ejercicio de una acción de reclamación por incumplimiento contractual contra D. Torcuato como promotor-vendedor del edificio sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Alcanar, al carecer las viviendas que lo integran de licencia de primera ocupación, así como padecer diferentes deficiencias constructivas tanto en zonas comunes del edificio como en viviendas particulares. Impugna la decisión de la Juzgadora de instancia de que al no haberse aportado el contrato de cada propietario para poder analizar si dentro de ellos existía como obligación esencial la licencia de ocupación, no existe responsabilidad del demandado (v. folio 426 de las actuaciones).

Por su parte, D. Torcuato impugna la resolución por desestimar su demanda reconvencional mediante la cual reclamaba de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS el suministro eléctrico consumido por la misma y satisfecho por el actor reconvencional.

SEGUNDO. Recurso de apelación interpuesto porla COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 '.

Dos son los motivos de impugnación de la parte apelante: la declaración de la Juzgadora de instancia de que no existe incumplimiento contractual del demandado al no haberse aportado el contrato de cada propietario para poder analizar si dentro de ellos existía como obligación esencial la licencia de ocupación; y la falta de respuesta de la Juzgadora sobre las deficiencias constructivas denunciadas, tanto en zonas comunes del edificio como en viviendas particulares, no obstante haber solicitado el complemento de la resolución ahora impugnada (petición de complemento desestimada por Auto de 30-09-2014 en base a unas razones de difícil comprensión ya que se ciñe única y exclusivamente a la falta de aportación de los contratos de compraventa, pero nada dice respecto a lo que realmente se le pedía: completar la omisión de la resolución sobre las deficiencias constructivas oportunamente denunciadas).

I. Licencia de primera ocupación:

Señalaba la parte apelante en su demanda que 'SEGUNDO.- Las 25 viviendas que conforman el edificio no disponen de licencia de primera ocupación al no cumplir con la normativa vigente, por lo que no podrían estar habitadas'(folio 2 de las actuaciones).

Con independencia de que se hayan aportado o no los contratos de compraventa para ver si la entrega de dicha licencia se configuraba en los mismos como una obligación esencial tal y como sostiene la Juzgadora de instancia, lo cierto es que este Tribunal discrepa de ello: la STS del 30 de abril de 2015 (ROJ: STS 1708/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1708) señala que 'También tiene razón el recurrente, en principio, cuando invoca la relevancia de la licencia de primera ocupación para el cumplimiento íntegro por el vendedor de su obligación de entregar la vivienda. De hecho, la propia sentencia recurrida comparte esa relevancia que, por un lado, se refleja en la Ley 57/1968 cuando se refiere a la cédula de habitabilidad en su art. 2 a ), disponiendo que su no obtención determina la devolución al comprador de las cantidades anticipadas, y en su art. 4, que supedita la cancelación de las garantías a la expedición de la cédula de habitabilidad; y por otro, también se ha venido reconociendo por la doctrina más reciente de esta Sala en materia de compraventas de vivienda (p.ej. SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010 , 12 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010 , y muchas otras posteriores dictadas entre junio de 2013 y abril de 2014, como las de 14 de noviembre de 2013, recurso nº 1770/2010, y 28 de abril de 2014, recurso nº 2338/2012)'.

Y añade la STS del 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1534/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1534) que 'Si a lo anterior se une la relevancia que la licencia de primera ocupación o «cédula de habitabilidad» tiene en la Ley 57/1968 (arts. 2 a ] y 4 ) y la progresiva importancia que la reciente jurisprudencia de esta Sala le ha venido atribuyendo como requisito que completa la entrega de la vivienda en cuanto objeto apto para el tráfico jurídico( SSTS 10 de septiembre de 2012, recurso nº 1899/2008 , de Pleno, 8 de noviembre de 2012, recurso nº 877/2010 , 12 de febrero de 2013, recurso nº 1439/2010 , y 11 de marzo de 2013, recurso nº 576/2010 ), la desestimación del recurso no viene sino a corroborarse, porque el retraso de más de un año en el otorgamiento de la licencia de una de las viviendas y de casi dos años en el de la otra, debido a la falta de terminación de las obras de urbanización y no sin que la promotora llegara a un convenio con el Ayuntamiento, es bien revelador de un incumplimiento de la promotora que, salvo prórroga concedida por el comprador y ajustada a los términos del art. 3 de la Ley 57/1968 , determinaba la responsabilidad de la aseguradora demandada frente a la compradora demandante'.

E igualmente, el perito Sr. Luciano expone en su informe: 'També incompleix de forma greu, aspectes de la normativa que l'inhabiliten per a renovar la cèdula d'habitabilitat, recordem que en data de la inspecció l'Ajuntament no havia concedit la Llicència de primera ocupació. /// Cal esmentar que les cèdules d'habitabilitat s'han aconseguit perquè a la seva tramitació sol es necessari la 'sol·licitud' de la llicència de primera ocupació'(folio 59).

Por tanto, la conclusión que alcanza este Tribunal es que la falta de la licencia de primera ocupación constituye un incumplimiento contractual del demandado Sr. Torcuato .

II. Deficiencias constructivas:

* Igualmente denunciaba la parte apelante en su demanda la existencia de deficiencias constructivas tanto en zonas comunes como en determinadas viviendas privativas, aportando informe del perito Sr. Luciano (folios 54 y ss.), y solicitando una indemnización de daños por importe de 33.368,45 euros de acuerdo con la valoración realizada por el perito. Frente a ello, la parte demandada alegó defecto legal en el modo de proponer la demanda al haberse pedido el cumplimiento por equivalencia y no la reparación in natura(folios 102 y ss.), con amplia cita de sentencias del Tribunal Supremo (1.976, 1.983, 1.987, 1.997, 2.001, etc.), si bien se trata de una jurisprudencia antigua, declarando en la actualidad el Alto Tribunal: 'Se desestiman ambos motivos que se analizan conjuntamente. Alega que debió solicitarse el cumplimiento 'in natura' y no el cumplimiento por equivalencia. Esta Sala debe declarar que no concurre violación de los arts 1098 y 1101 del C. Civil dado que la parte demandante solicitó en la demanda la indemnización correspondiente derivada del incumplimiento contractual lo que le permitía solicitar el correspondiente resarcimiento por equivalencia, como fórmula adecuada para conseguir la indemnidad, máxime cuando constan requerimientos previos e infructuosos para conseguir el cumplimiento y en este sentido las sentencias de esta Sala de 22 de diciembre de 2010 , 15 de febrero de 2011 . En el mismo sentido se pronuncian los arts 17.1 y 19.6 de la Ley de Ordenación de la Edificación '( STS del 30 de octubre de 2014 -ROJ: STS 4254/2014 - ECLI:ES:TS:2014:4254-; también STS del 25 de marzo de 2015 -ROJ: STS 1088/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1088-). De los documentos aportados a las actuaciones resulta que ya el objeto de la Junta de Propietarios de 20-abril-2011 fue 'LLEGAR A LOS ACUERDOS NECESARIOS CON, CON EL PROMOTOR Y CONSTRUCTOR SR. Torcuato , A LOS EFECTOS DE SOLUCIONAR LOS PROBLEMAS EXISTENTES EN TODAS LAS COMUNIDADES PRESENTES, POR CAUSA DE FALTA DE TERMINACION CORRECTA DE LAS OBRAS, DEFECTOS DE ACABADOS, LEGALIZACION DEL PARKING, TEMA DEL SUMINISTRO ELECTRICO, ACABADO DEL FINA DE LA CALLE...' (folios 49 y ss.), e igualmente en la Junta de 24-agosto-2012 se abordaron, punto 5º, los temas referentes a la reclamación de la contratación de la luz y de los defectos constructivos (folios 18 y ss.), habiéndose llegado a la actual situación litigiosa al persistir las deficiencias denunciadas en la demanda (presentada en noviembre de 2.012, folio 2), teniendo presente que en el año 2.006 ya se inició la venta de los inmuebles (v. folios 23 y ss.).

* Entrando en el análisis de las deficiencias constructivas denunciadas por la parte actora (y de las que la Juzgadora a quoha omitido todo pronunciamiento no obstante haber sido compelida para ello mediante la petición de complemento de la sentencia recurrida), frente al informe pericial acompañado con la demanda (Arquitecto, folios 54 y ss.), la parte demandada presenta informe del Sr. Moreno Llorca (Arquitecto Técnico, folios 241 y ss.). No obstante, con carácter previo debemos señalar que a la vista de ambos informes, su exhaustividad, y la cualificación profesional de sus autores, este Tribunal considera que debe darse preeminencia al informe acompañado con la demanda y elaborado por Don. Luciano , debiéndose tener presente que aun cuando los dictámenes periciales no sean vinculantes, sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, son un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' ( art. 348 LEC , SSTS. 20.2.1992 , 13.10.1994 , 10.2.1996 , 5.10.1998 , ...): puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... ( SSTS. 10.2.1994 , ..). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación); y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad , en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos respecto de la redacción del dictamen, como enunciación del problema, la metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas, conclusiones)....(3) los datos de que se sirvieron, los medios empleados, la coherencia y congruencia, la objetividad, la motivación ( SSTS. 11.5.1981 , 10.3.1984 , 9.12.1989 , 3.1.1990 , 28.11.1992 , 11.10.1994 , 10.20.1996, 31.3.1997 , 5.10.1998 , 17.6.1999 ...). A ello se une que en la Junta de Propietarios celebrada el 20-abril-2011 se le presentó al demandado 'un informe técnico de valoración, de daños e inacabados del edificio, y humedades ....... Por lo que contesta el Sr. Torcuato , que intentara solucionar todos los desperfectos que existen' , sin cuestionar tales deficiencias, leyéndose en el acta de la posterior Junta de 24-agosto-2012 que 'A la vista ... de que todo el edificio en general presenta grietas y humedades varias que se van agravando con el tiempo ...'(folio 21).

De conformidad con lo expuesto, este Tribunal considera acreditadas las deficiencias denunciadas, tal y como se expone en el informe Don. Luciano , tanto en zonas comunes de la planta baja, planta primera y planta cubierta ( 'esquerda deguda a una fletxa (deformació) excessiva del forjat inferior sostre del soterrani'; amplitud del pasillo que da acceso a las viviendas H, I y J inferior a las establecida por la normativa; esquerdaen todo el perímetro de la cubierta), como en viviendas privativas (humedades en pared medianera por falta de impermeabilización; oxidación de las cantoneras metálicas rompiendo el yeso; deformaciones excesivas del forjado; hongos provocados por la humedad; esquerdes; incumplimiento de la normativa relativa a la anchura de puertas y pasillos; etc.).

Considerando acreditadas tales deficiencias, en cuanto a su importe de reparación igualmente debemos estar al informe Don. Luciano , esto es, a una valoración de 33.368,45 euros (folio 84), cantidad reclamada en la demanda.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ', revocando la sentencia de instancia en el sentido de estimar íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, condenando a D. Torcuato a indemnizar a la actora en la cantidad de 33.368,45 euros, incrementada con los intereses del artículo 1.108 del CC desde la presentación de la demanda, y con los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Se imponen a la parte demandada las costas de la instancia derivadas de la acción principal.

TERCERO. Impugnación formulada por D. Torcuato .

La representación del Sr. Torcuato formuló demanda reconvencional contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS en reclamación del importe de 13.277,70 euros en concepto de suministro eléctrico a dicha COMUNIDAD entre febrero der 2.006 y noviembre de 2.011 y que manifiesta haber sido satisfecho por el impugnante (folios 116 y ss.).

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la instancia, impugna el mismo el demandante reconvencional alegando, en síntesis, un error en la valoración de la prueba.

Partiendo de que conforme al artículo 217 del CC corresponde al actor (en el presente caso, al demandante reconvencional Sr. Torcuato ), acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, reexaminada por este Tribunal la prueba practicada, se alcanza la conclusión de que es insuficiente y, por tanto, la impugnación debe ser rechazada, y ello por los motivos siguientes:

a.- las facturas aportadas como documentos nº 29 y ss. de la contestación a la demanda (folios 133 y ss.), se refieren a dos contratos de suministro: * el NUM001 , contador nº NUM002 , con dirección C/ DIRECCION001 NUM003 de Les Cases d'Alcanar, y * el NUM004 , contador nº NUM005 , con dirección C/ DIRECCION002 NUM006 de Les Cases d'Alcanar, es decir, ninguno de ellos en el lugar donde se encuentra el edificio de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 (puede verse la localización en el plano al folio 216);

b.- la parte impugnante incurre en una importante contradicción cuando manifiesta en su escrito de demanda reconvencional que suministró la electricidad 'a través de un generador independiente por él contratado'(folio 116), para a continuación reclamar el pago de unas facturas de FECSA ENDESA; dicha confusión se acentúa aún más cuando en su escrito de impugnación señala que suministró 'él mismo luz de obra ... a través de dos generadores independientes situados en DIRECCION001 nº NUM003 y DIRECCION002 nº NUM006 ' (folio 471); obsérvese que, además de si se emplearon o no generadores, también cambia el impugnante el número de generadores que supuestamente empleó;

c.- en el informe del perito Don. Luciano se hace constar que 'En la data de la revisió de l'edifici, aquest no disposa de connexió amb la xarxa elèctrica pròpia, sinó que té una connexió provisional a través d'una edificació veïna'(folio 57), lo que aparece corroborado por el acta de la Junta de 08-agosto-2008: 'El presidente del Trasmall 7 acude a la reunión y nos expone que durante unos meses nuestra comunidad ha estado utilizando luz de su escalera'(folio 320), por lo que si en estas fechas utilizaba luz de la comunidad vecina, se plantea la duda no explicada por quien tenía su carga de porqué reclama un suministro contemporáneo realizado por un o unos supuestos generadores o contadores; y

d.- en cualquier caso, del contrato NUM001 existe una cantidad pendiente de cobro (v. folio 385), no pudiéndose reclamar lo que no se acredita haberse pagado.

En definitiva, como ya se ha avanzado, la impugnación formulada por D. Torcuato ha de ser desestimada.

CUARTO. Costas de la segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., al haberse estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición sobre las costas de esta alzada derivadas del mismo.

En cambio, al desestimarse la impugnación, se imponen a la parte impugnante las costas de la segunda instancia originadas por la misma.

Vistos los preceptos de pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ' de Les Cases d'Alcanar, y DESESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN formulada por D. Torcuato , contra la sentencia de 24 de julio de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Amposta, Juicio Ordinario núm. 907/2012, REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y efectuamos los pronunciamientos siguientes:

1º ) Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 NUM000 ', condenando a D. Torcuato a indemnizar a la actora en la cantidad de 33.368,45 euros, incrementada con los intereses del artículo 1.108 del CC desde la presentación de la demanda, y con los del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Se imponen a la parte demandada las costas de la instancia derivadas de la acción principal.

2º) Se mantiene el pronunciamiento desestimatorio de la demanda reconvencional formulada por D. Torcuato , y la imposición de las costas de la instancia derivadas de la reconvención.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación.

4º) Se imponen a la parte impugnante las costas de la segunda instancia originadas por la misma.

Se acuerda dar a los depósitos constituidos el destino legalmente previsto.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra Sentencia, lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día quince de diciembre de dos mil quince. Doy fe.