Sentencia CIVIL Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 51/2015 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 51/15

Procedente del procedimiento nº 558/13

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 361

Barcelona, 29 de setiembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dª Amelia MATEO MARCO, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Dª Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA GARCIA FOGEDA, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 51/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15.10.14 en el procedimiento nº 558/13, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A. y apelado Aurelia y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Aurelia representado por el Procurador de los Tribunales don Alvaro Ferrer Pons, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Antonio María de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de compra obligaciones subordinadas SERIE 8º, de fecha 7 de noviembre de 2008.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 22.430,48 euros (VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS Y CUARENTA Y OCHO EUROS), más el interes legal del dinero, devengado desde las fechas de las órdenes de compraventa de deuda subordinada, minorados en las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales devengados desde el respectivo abono de estos rendimientos a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 576 de la LEC .

Y todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, Doña Aurelia , formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad del contrato de compra de obligaciones de deuda subordinada de la octava emisión celebrado el día 7 de noviembre de 2008, por importe de 100.000 €, por vicio del consentimiento, con la recíproca restitución de prestaciones, y, subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento del deber de información, con condena al pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Alegó la actora, en síntesis, en su demanda, que ella y su marido llevaban en el año 2008 más de 40 años trabajando con Caixa Catalunya y tenían depositada su confianza. Al heredar de su madre 228.000 €, y por esa confianza, accedió a la compra de 100.000 € en obligaciones subordinadas, en la creencia de que no había riesgo alguno que pudiera dañar su capital, y que lo podía recuperar cuando quisiera. Nunca fue informada de las características del producto ni de las particularidades de cada emisión. Cuando compraron las obligaciones, poniéndolas a su nombre, ambos tenían 75 años y se les repitió insistentemente que a pesar del plazo de diez años estipulado en la orden de compra, lo podían retirar cuando quisiera, creyendo que el producto que compraban era un producto a plazo que en el peor de los casos sufrirían una pequeña penalización en caso de rescate. Lo que querían era pasar tranquilamente la parte final de su vida, disfrutando de sus ahorros y de su herencia. Ya en el año 2012, interpeló a la demandada a través de la Asociación de Usuarios de Bancas, Cajas y Seguros por mala praxis en la comercialización de esas obligaciones subordinadas. No le dijeron que se trataba de un producto de alto riesgo porque dependía de su rescate de que hubiera otro comprador que lo pagara. En la orden de compra se calificaba el producto como 'prudente'. Firmó donde le dijeron y no se opuso a que no se le hiciera el test, ni siquiera se lo plantearon. Se limitó a suscribir de forma mecánica la orden que les presentó Caixa Catalunya.

La demandada se opuso a la demanda, alegando la caducidad de la acción de anulabilidad del contrato, y, en síntesis, que la actora firmó los documentos que acompañó a la demanda así como el tríptico de la 8ª emisión de deuda subordinada, y un contrato de custodia y administración de valores. La situación financiera global llegó a paralizar el mercado secundario donde se comercializaban los títulos y el FROB acordó imponerle la recompra vinculante de las emisiones de deuda subordinada. No asumió la función de asesora financiera de la actora, sino que estamos ante la comercialización de productos y nadie obligó a la actora a firmar ningún contrato. En todo caso, cumplió con todos los requisitos legales vigentes en aquel momento y lo que es del todo imposible es saber si el destinatario ha llegado a conocer el producto. La ausencia de consentimiento está en contradicción con el hecho de cobrar los rendimientos durante todos estos años, y además, se habría producido la confirmación del contrato que extinguiría la acción de nulidad. Por lo que se refiere a la resolución, alegó que debería plantearse por hechos acaecidos con posterioridad a la celebración del contrato y de los hechos alegados por la actora se desprende que entiende que se produjeron al contratar. Por otra parte, recibió información fiscal, que se debió declarar, etc. Resulta incongruente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal desde la compra de las obligaciones subordinadas, pues si fuera verdad que creían estar contratando un plazo fijo, no podrían ahora solicitar un interés superior al que teóricamente hubieran percibido, y no hay depósitos con semejante tipo de interés.

La sentencia de primera instancia razona que la acción de nulidad y la de resolución por incumplimiento subsisten y no están enervadas por actos confirmatorios o de sanación como consecuencia de la venta de acciones de las acciones canjeadas forzosamente por el FROB. Después, analiza la naturaleza de la deuda subordinada y las obligaciones de información a cargo de la demandada, y considera probado que fue ésta quien ofreció la suscripción del producto. Más adelante, analiza la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento. Rechaza que la acción haya caducado, analiza la prueba practicada y acaba concluyendo que la entidad bancaria no cumplió con las obligaciones de información que le incumbían lo que hizo que la actora no tuviera un conocimiento veraz, exacto y esencial del producto adquirido, quedando acreditado de este modo el vicio de consentimiento, por lo que estima la demanda y declara la nulidad de la compra, con las consecuencias inherentes, todo ello, sin imposición de costas, por las dudas de hecho y de derecho que considera que concurren.

Contra dicha sentencia se alza la demandada, reiterando en su recurso la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento. Sostiene, además, que a la hora de aplicar la carga probatoria en cuanto a la información proporcionada deben tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso, e insiste en la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con los actos propios de la actora vendiendo las acciones recibidas por el canje al FGD. También se refiere en su recurso a la inexistencia de asesoramiento financiero y considera que no procede la condena al pago de intereses legales desde la suscripción del contrato.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Catalunya Banc alega que la sentencia confunde el objeto del contrato, que es el título valor, con el negocio jurídico celebrado, que es la compraventa de los títulos, por lo que la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, no se trata de un contrato de tracto sucesivo, y por tanto la acción de nulidad estaría caducada.

Sabido es que el art. 1301 CC establece: 'La acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr:

(...) En los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

La actora adquirió las obligaciones de deuda subordinada el día 7 de noviembre de 2008, pero aunque conviniésemos con la apelante que no estamos ante contratos de tracto continuado, sino de tracto único, lo cierto es que la acción no está caducada, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del art. 1.301 CC , en relación con los contratos de la naturaleza de los que constituyen objeto de este pleito.

La STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

En el caso de autos, según el relato que se contiene en la demanda la demandante no habría conocido las características de los productos financieros que habían adquirido sino hasta finales del año 2010, cuando estalló el problema de estos títulos. Por tanto, no fue hasta ese momento, cuando por primera vez pudo darse cuenta de la existencia del error, sin que conste que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, mayo del año 2013, lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Antes de pasar a analizar las cuestiones planteadas en el recurso, es preciso hacer alguna consideración sobre la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por los demandantes, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad demandada en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Comercialización de las obligaciones de deuda subordinada. Test de idoneidad y conveniencia. Infracción del deber de información.

No se ha discutido en autos que la actora tenía la consideración de cliente minorista, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que nos acabamos de referir cuando adquirieron las obligaciones de deuda subordinada en el mes de noviembre de 2008, en que ya hacía tiempo que estaba vigente la normativa MiFID.

Sostiene la demandada que no realizó labores de asesoramiento, sino de simple comercialización de los títulos (art. 63.1 g) LMV), pero ello, como se verá, tampoco resultaría de especial trascendencia en el caso de autos, atendida la naturaleza del debate.

Al respecto es necesario distinguir, como hemos venido diciendo, entre otras, en SS. de 31 de julio de 2015 y 1 de marzo de 2016 , entre 'asesoramiento recurrente y puntual'. Mientras que el primero es aquél en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza puntualmente una concreta recomendación de inversión.

Si bien en el caso de autos no suscribieron las partes un contrato de asesoramiento, ello no impide que se produjera un asesoramiento puntual, pues el testigo Sr. Cecilio , que en el año 2008 trabajaba en la Oficina de la que era cliente la actora, admitió en el acto del juicio que él quien le ofreció el producto.

Según se establece en el art. 4.4.4 de la Directiva 2004/39/CE , aclarado por el art. 52 de la Directiva 2006/73/CE (STJUE caso Genil 58 S.L., y STS 20 de enero de 2014 ), se presta un servicio de asesoramiento cuando se efectúa '(una recomendación personalizada a un inversor) que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución destinados al público'.

En este sentido, la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Teniendo en cuenta esas consideraciones, no parece aventurado suponer que hubo una verdadera labor de asesoramiento por parte de la demandada, por lo que le correspondería acreditar que se trataba de productos idóneos teniendo en cuenta las necesidades y características de los actores, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad, regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , que es un instrumento de captación de información por parte de la entidad, que deberá obtener la necesaria para comprender los datos esenciales del cliente y para disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestarse el servicio responde a los objetivos de inversión del cliente, es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con su objetivos de inversión y, finalmente, es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción. Pues bien, a pesar de ello, ni se realizó el test de idoneidad, ni la demandada obtuvo de otra forma de los actores la información para concluir sobre la idoneidad del producto.

Además, tampoco se llevó a cabo el test de conveniencia, porque, según se hizo constar en el mismo, (doc. 2 de la demanda), la actora no deseaba llevarlo a cabo, lo cual carece de sentido y negó además aquélla en su demanda, alegando que se limitó a firmar todos los documentos que le presentaron a la firma, lo que resulta plausible habida cuenta de la confianza en que contrató.

En definitiva, en el caso de autos, amén de no haberse llevado a cabo el test de idoneidad, que hubiera sido preceptivo, atendido el servicio de asesoramiento que, como se ha razonado, se prestó a la actora, ni siquiera se llevó a cabo el testo de conveniencia por lo que no podemos partir de que la actora tuviese la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que comportaba la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada.

Por ello, como ya hemos señalado antes, incluso en el caso de que no se hubiese llevado a cabo una labor de asesoramiento, y la demandada se hubiera limitado a comercializar los títulos, el resultado de la acción de nulidad por vicio de consentimiento que se ejercita, tendría idéntico resultado, y es que no por ello desaparecía la obligación de informar sobre las características de los productos que estaba comercializando, y dicha información no consta que se proporcionara.

El testigo, Sr. Cecilio declaró que la tipología del producto era 'prudente', lo que se compadece mal con la verdadera naturaleza del mismo al que nos hemos referido anteriormente, y ni siquiera recordaba como explicaba el tema del vencimiento. Declaró este testigo que se informaba de que la deuda subordinada se comercializaba en un mercado secundario, donde se compraba a un vendedor sus títulos, y que si hacía falta liquidar la inversión antes del vencimiento, se tenía que poner a la venta por un tiempo prudencial para que otro cliente los comprara, pero manifestó no recordar si 'salía la frase de que podía perder...'.

Alegó la demandada que no se podía prever lo que pasó con posterioridad, y no cabe duda de que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las obligaciones de deuda subordinada suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, y precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento, que era como entendieron los actores el producto.

Hace mención la apelante en su recurso al folleto informativo que se entregaba a los clientes para combatir la falta de información en que se asienta la declaración de nulidad acordada en la sentencia de primera instancia, pero con independencia de que la mera entrega de ese folleto informativo, de difícil inteligencia para una persona no versada en inversiones como era la actora, no sería suficiente para entender cumplido el requisito de información de manera comprensible, clara y sencilla, como vendría exigido, ni siquiera consta que se le entregase previamente a la suscripción de los títulos, pues el propio testigo manifestó no recordar cuando se entregaba, si previamente, o el mismo día de la suscripción, es decir, sin tiempo material para que pudiera ser leído y comrpendido por el cliente.

La apelante alega que la actora era perfectamente conocedora del producto que había adquirido, del cual disfrutó durante varios años, recibiendo periódicamente información fiscal y sin que nunca realizara queja ni reclamación, por lo que conocía perfectamente lo que habían contratado.

Sin embargo, no es eso lo que podemos deducir. La información fiscal no refleja la naturaleza y riesgos de los productos, y el hecho de que la actora no mostrara ninguna desconformidad hasta pasado un tiempo sólo obedeció a que el producto en un principio se comportó de forma acorde con la información que se le había proporcionado, sin que nada de ello obste al cumplimiento de la obligación de información que pesaba sobre la demandada, y que no ha acreditado haber cumplido.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, en el sentido de que el capital estaba asegurado y podría recuperar su dinero cuando quisiera, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que le sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, -incluso se le entregó una libreta, de modo similar a los depósitos- cobrando los rendimientos en los términos pactados.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Insiste la apelante en que la venta de las acciones adquiridas en el canje obligatorio al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora por parte de Catalunya Banc para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como remedio para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Y aún es más, la declaración de nulidad del contrato de obligaciones de deuda subordinada podría comportar también la de los contratos posteriores en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para la actora estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, la venta al FGD de las acciones obtenidas en el canje no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de los demandantes al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, la sentencia de primera instancia ya ha tenido en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SÉPTIMO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que la actora no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013 ).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar intereses legales de la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión.

Efectivamente, como esa jurisprudencia señala, los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

El pronunciamiento del Juzgado es acorde con lo dispuesto en el art. 1303 CC , y tiene su contrapunto en la similar carga impuesta a la demandante, ya que en la sentencia se establece que la cantidad objeto de condena a la demandada quedará minorada en 'las remuneraciones que haya podido percibir la actora, más los intereses legales desde el respectivo abono de estos rendimientos '.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría la demandante en función de lo que efectivamente hubieran recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

OCTAVO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.