Sentencia CIVIL Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 689/2015 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

UNIPERSONAL

CIVIL

ROLLO DE APELACIÓN 689/15

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANOLLERS

JUICIO VERBAL 457/14

S E N T E N C I A nº 361/2016

En Barcelona, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona constituida en forma unipersonal por el magistrado Antonio Gómez Canal ha visto en grado de apelación los autos deJUICIO VERBAL 457/14sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granollers por demanda de DOÑA Andrea , representada por el Procurador sr. Pons y asistida por el Letrado sr. Comellas, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador sr. López y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante este tribunal por virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de abril de 2.015 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio verbal 457/14 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Granollers recayó Sentencia el día 1 de abril de 2.015 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1º.- Declaro que CATALUNYA BANC, SA ha sido negligente en el complimento de sus obligaciones de diligència, lleialtat e informació com a prestador de servicios de inversión en una comercialitzación i venta de valores en los terminos recollits en la demanda, i al amparo del artículo 1.101 del Codi Civil la condeno a indemnitzar a la Sra. Andrea por los daños y perjuicios causados, equivalentes a la pérdida sufrida en su inversió, en la quantitat de CUATRO MIL DOS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.002,69 €), mas el intéres legal de dicha suma desde la interposició de la demanda hasta su efectivo pago.

2º. Condeno a la demandada a estar i passar las declaraciones del punt anterior, y al pago de las cantidades en ellas referenciadas.

3º.- Con imposición de costes a la demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución condenatoria la interpelada interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, quedaron preparados para dictar resolución.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC S.A.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de 1 de abril de 2.015 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DOÑA Andrea frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa: a.- tras acoger la pretensión declarativa de la súplica y por aplicación del art. 1.101 CCivil condena a la entidad financiera interpelada al pago de 4.002,69€ en concepto de indemnización de los perjuicios irrogados a la actora por el incumplimiento de la obligación legal -incorporada a la relación negocial que unía a las partes- de información de las características de los títulos objeto de la orden de compra cursada el día 21 de septiembre de 2.011 (6 PARTICIPACIONES PREFERENTES CAIXA CATALUNYA PREFERENTS, S.A. Serie A por importe de 6.000€) y b.- impone a la demandada el pago de intereses moratorios ( arts. 1.100 y 1.108 CCivil) y de las costas causadas ( art. 394.1 LECivil ).

II.- Resolución del recurso.

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso que desarrolla en siete alegaciones -muchas de ellas ajenas al pleito que nos ocupa- que reconducimos a dos motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos:

Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió el contrato que le unía con DOÑA Andrea y que ello provocó un perjuicio patrimonial a ésta cuantificable en 4.002,69€.

Indiscutida en la alzada la entidad del daño padecido por la sra. Andrea (4.002,69€ = 6.000€ invertidos en la compra de los títulos - 1.997,31€ obtenidos tras el canje por acciones ordenado por el FROB y ulterior venta al FGD), el estudio del motivo se divide en dos submotivos, lo que nos servirá para examinar si concurrían en el caso los otros dos elementos constitutivos de la acción indemnizatoria ejercitada ( SsTS de 21/6/07 , 14/7/05 y 5/6/13 ):

1º.- Inexistencia de incumplimiento contractual por parte de CATALUNYA BANC, S.A. al limitarse a acatar las órdenes cursadas por su cliente.El submotivo se desestima.

Para llegar a esta conclusión partimos de los elementos objetivos, subjetivos y circunstanciales concurrentes en el presente caso:

a.- desde un punto de vista objetivo destacar que las participaciones preferentes que constituyeron el objeto de la orden de compra cursada por la sra. Andrea en fecha 21/9/11 (documento 1 de la demanda), por sus características -profusamente expuestas por la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 2º al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones-, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al producirse la contratación y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ). Ignorada por el común de los ciudadanos, sometida a un riesgo elevado según Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014 de 8 de septiembre y 489/2015de 16 de septiembre citadas por la de 25/2/16 ).

b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de relaciones jurídicas:

b.1.- por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactan la orden de compra. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron su objeto, constatamos que no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de la orden de compra procedente de la sra. Andrea : la causante de quien apela, Caixa d'Estalvis de Catalunya, fue quien diseñó, promocionó y colocó el producto litigioso a través de su red de oficinas y lo que es más importante para destinarlo a su financiación; esto es así porque el 100% del capital social de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LTD, primera responsable del cumplimiento de las obligaciones incorporadas a los títulos durante toda su duración (perpetua), pertenecía a Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A. (documento 4 de la demanda). Forma parte por tanto de su estructura empresarial y frente a la sra. Andrea ha sido ella la encargada de abonarle los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron (documento 5 de la contestación).

b.2.- por otro lado la sra. Andrea que por su perfil fue calificada como cliente minorista (folio 27 vuelto e interrogatorio de CATALUNYA BANC, S.A. a través de la sra. Inés 27m.:06s.) con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/CE conocida con el acrónimo MIFID, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV) y por tanta digna de una especial protección atendido que no consta: a) que su actividad profesional estuviera relacionada con productos financieros complejos, es de profesión enfermera según consta en el poder para pleitos aportado y admitió la sra. Inés de CATALUNYA BANC, S.A. al ser interrogada (22m.:31s.) y b) que tuviera conocimientos avanzados sobre títulos valor susceptibles de implicar, no solo la no obtención de rendimientos, sino también incluso la pérdida del capital invertido en función de la marcha de la entidad emisora, la sra. Andrea lo negó en su interrogatorio (38m.:14s.); ello nos lleva a presumir que la recurrida era una cliente conservadora y de hecho el dinero invertido en los títulos litigiosos procedía del vencimiento de un plan de ahorro garantizado (documento 3 de la demanda e interrogatorio demandada 16m.:08s.).

c.- por último es determinante dejar constancia de las circunstancias que rodearon la emisión de la orden de compra por parte de la sra. Andrea : como es lógico presumir atendidas las condiciones objetivas y subjetivas arriba expuestas, y admitió la sra. Inés al ser interrogada (14m.:26s. y 27m.:26s.), fue Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa quien ofreció a su cliente, neófita en productos financieros complejos, la posibilidad de invertir una parte de los fondos antes garantizados en la adquisición de participaciones preferentes, sometidas al riesgo de pérdida del capital.

Con todos estos elementos nos parece contrario a Derecho que CATALUNYA BANC, S.A. pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o mera ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de la sra. Andrea ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ), parece más razonable concluir que si Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa ofreció de manera expresa y personal a la sra. Andrea unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación- y que por la confianza que ésta tenía en ella aceptó su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar de manera rigurosa a su cliente sobre las características de los productos cuya adquisición proponía conforme a la normativa imperativa profusamente expuesta por la Sentencia recurrida en su fundamento jurídico 3º al que nuevamente nos remitimos ( SSAP de Lleida, Sec. 2ª, de 16/6/15 y de Barcelona, Sec. 1ª, de 13/10/15 dictadas en supuestos similares al presente). En particular, la información que ineludiblemente debía facilitar una entidad que comercializa unos productos complejos a una inversora minorista es la que hace referencia a la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la entidad financiera.

Por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial, de manera tal que su cliente sra. Andrea alcanzó un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ella emitir la orden de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). La valoración de la prueba obrante en la causa revela que CATALUNYA BANC no solo no consiguió levantar esa carga sino que ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad omitió a su cliente la característica fundamental de los títulos cuya adquisición le recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido:

1.- En cuanto a la prueba de naturaleza real constatamos que la hoy apelante no aportó a la causa documento informativo suscrito por la sra. Andrea , en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, y ello a pesar de que la negociación data del año 2.011. La sra. Inés reconoció la entrega de la hoja informativa -lo negó la sra. Andrea - pero dio a entender que aquélla se producía el mismo día de la suscripción (13m.:03s. y 13m.:51s.), es decir sin tiempo para la reflexión.

2.- Aunque es cierto que en la orden de compra litigiosa consta que el producto se dirigía a inversores'dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades',la declaración de la sra. Inés , empleada encargada de la comercialización, evidencia la negligencia apreciada por la Sentencia recurrida: recordaba con suma claridad que, por ignorancia inexcusable derivada de un exceso de confianza en la fortaleza económica de la entidad para la que prestaba sus servicios -se había producido la fusión de Caixa Catalunya con las cajas de ahorros de Tarragona y Manresa- no informó a la sra. Andrea sobre el riesgo -después materializado- de que los productos cuya adquisición estaba recomendando pudieran entrañar la pérdida efectiva del capital invertido (17m.:19s., 25m.:12s., 28m.:34s., 29m.:22s. y 31m.:08s.). Es más, transmitió la idea de que los títulos eran un valor seguro desautorizando así la advertencia contenida en la orden de compra.

Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió el deber de información legalmente exigible frente a su cliente minorista sra. Andrea y ello constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015).

2º.- Falta de relación causal entre el incumplimiento y el perjuicio padecido por DOÑA Andrea . El submotivo, y con él el motivo completo, se desestima.

A este resultado llegamos tras constatar que la sra. Andrea a) era una clienta conservadora, enemiga de contratar productos que pudieran implicar la pérdida de sus ahorros en función de la marcha de la entidad financiera, b) que si accedió a la adquisición de los títulos litigiosos, de innegable rentabilidad, fue por la recomendación que Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa le hizo de que se trataba de un valor seguro, c) la omisión informativa sobre la marcha económica de la entidad se mantuvo en los meses posteriores, a pesar de la importancia que tenía para la inversora, d) con el cierre del mercado secundario, la contingencia en su día silenciada por la recurrente -o cuanto menos minimizada- llegó a producirse: la sra. Andrea ya no podía disponer del total capital en su día invertido en los títulos litigiosos.

En consecuencia nos parece claro que entre el incumplimiento negocial atribuido a Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, la adquisición de los títulos por la sra. Andrea y la ulterior pérdida -parcial- de la inversión por ésta existe un nexo evidente: atendido el perfil de la sra. Andrea , nunca hubiera accedido a suscribir participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida de parte del capital invertido, de no haber sido ofertados como productos completamente seguros por la sra. Inés de Caixa Catalunya.

A partir de aquí la intervención pública sobre la referida entidad no ha hecho más que tratar de minimizar el daño ya provocado a sus clientes por la actuación previa para situarlo en la suma arriba señalada sin que el hecho de que la sra. Andrea hubiera accedido a la venta de las acciones obtenidas tras el canje de sus títulos fallidos implique una renuncia a ejercitar la presente acción indemnizatoria: es notorio para la Sala que CATALUNYA BANC, S.A. dejó expresamente a salvo esta posibilidad para sus clientes en la información en su día facilitada.

Segundo motivo: infracción del art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso.

El motivo se desestima.

Ello es así porque se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la interpelada en el trámite a que se refiere el art. 443.2 LECivil para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas a la litigante vencida consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico (Ss. del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990 y 4 de julio de 1997).

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puedeex novorealizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ).

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser rechazado en su integridad y confirmada la Sentencia de primer grado.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho más allá de las propias de toda situación litigiosa -en especial tras la razonada resolución de primer grado-, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a CATALUNYA BANC S.A., conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , CATALUNYA BANC S.A. pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Que desestimo íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2.015 en los autos de juicio verbal 457/14 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Granollers y en consecuencia:

1ºCONFIRMOdicha resolución en todos sus extremos.

2ºCONDENOa CATALUNYA BANC S.A. a:

2.1.- El pago de las costas causadas por la tramitación del recurso por ella interpuesto.

2.2.- La pérdida del depósito constituido para formular el recurso de apelación, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta mi sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.