Sentencia Civil Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 178/2015 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 178/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 12 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 128/2013

S E N T E N C I A núm. 361/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 128/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 12 Barcelona, a instancia de Rocío quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CORPORACION DERMOESTETICA Y Saturnino , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Rocío contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de septiembre de 2014 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Rocío contra D. Saturnino y contra CORPORACION DERMOESTETICA, s.a., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas. '

Que se completa con auto de fecha 11.11.2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Rectifico el error padecido en la redacción de la Sentencia nº144/14, de fecha 23 de septiembre de 2014 donde dice 'con imposición a la demandada de las costas procesales causadas'debe decir 'con imposición a la demandante de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rocío y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado seis de julio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2014 , rectificado el error en cuanto a condena en costas por Auto de fecha 11 de noviembre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 128/2013 seguido a instancia de Doña Rocío contra Don Saturnino y CORPORACIÓN DERMOESTÉTIA, S.A., sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación la Sra. Rocío en solicitud de que se 'dicte Sentencia en la que estime el presente Recurso de Apelación, revoque y deje sin efecto ola Sentencia recurrida, y dicte nueva Sentencia en la que se estime íntegramente la demanda, declarando:

A).Que se estime la demanda de reclamación de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad por negligencia médica contra la entidad mercantil CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA y Don. Saturnino .

B).Que se declare que el perjuicio estético que tiene la demandante provienen de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió en el Centro dermoestética producidas por la actitud negligente y mala praxis del Cirujano y del Centro, obteniendo la demandante un claro daño y lesiones de las intervenciones por no ser informada de manera veraz y completa de los posibles riesgos que comportaban las intervenciones a las que fue sometida, y que existió a la vista que las cicatrices tienen solución y no se estimó como riesgo importante la cicatriz hipertrófica al no haber certeza y si posibilidades.

C).Que se condene solidariamente a los codemandados al pago de la reclamación de 47.120,35€, a consecuencia de la actitud negligente de estos por la incorrecta intervención quirúrgica e inadecuada información de la evolución y resultado en las intervenciones. Todo ello con expresa condena en costas solidariamente'.

El Sr. Saturnino se opone al recurso de apelación y solicita que se 'dicte Sentencia por la que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Rocío y confirme la Sentencia absolutoria dictada, con expresa imposición de costas a la apelante en ambas instancias'.

CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. se opone al recurso de apelación y solicita que 'se dicte sentencia por la que, desestimándose el recurso interpuesto, se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada'.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte Sentencia estimando la presente demanda, declare y condene:

1.- Que las lesiones que tiene la demandante provienen de las intervenciones quirúrgicas a las que se sometió en el Controdermoestética producidas por la actitud negligente y mala praxis del Cirujano y del Centro, obteniendo la demandante un claro daño y lesiones debido a la actitud negligente de los codemandados.

2.- Que se condene solidariamente a los codemandados al pago de la reclamación de la suma de CUARENTA Y SIETE MIL SEISICIENTOS DIECISIETE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (47.617,10 €), a consecuencia de la actitud negligente de estos.

3.- Que se les condene al pago de la indemnización solicitada en la presente demanda por la acción de una incorrecta intervención quirúrgica e inadecuada información de la evolución y resultado en las intervenciones, siendo los daños y perjuicios cuantificados en 47.617,10€.

4.- Que se les condene solidariamente al pago de los intereses legales, y costas'.

Alegó, en esencia, lo siguiente:

Que 'acudió en el mes de enero de 2009 al Centro de la Calle Mallorca nº 83-89 de Barcelona de Corporación Dermoestética a informarse y tratarse con relación a las siguientes operaciones de estética; dermolipectomía abdominal, liposucción abdominal con caderas y mamo plastia de reducción'.

Que 'el día 2 de febrero de 2009 la demandante es operada por Don. Saturnino , colegiado nº..., en la clínica CIMA de Barcelona, dándose de alta a mi mandante el día 3 de febrero de 2009'.

Que 'a raíz de la intervención y de las visibles secuelas ya aparecidas, mi mandante acudió al Centro Corporación Dermoestética en varias ocasiones donde se le hacía seguimiento y tratamiento terapéutico para paliar las lesiones, y que fueron en los días 11/02/2009, 17/06/2009 y 09/03/2011, que aporto de DOCUMENTO Nº 4.

Así mismo, mi mandante acudió en varias otras ocasiones al Centro para visitas de seguimiento, a raíz de intervenciones y tratamientos sufridos...

A mayor abundamiento en fecha 4 de enero de 2012 mi mandante tuvo que firmar con el Centro Codemandado un 'consentimiento informado para realizar retoques de ombligo y admoninoplastia, posiblemente para enmendar las anteriores intervenciones, y en cuya página dos textualmente dice:...'

Que 'bajo la apariencia del retoque se esconde una actitud negligente de los codemandados, ya que mi mandante ha sido intervenida con posterioridad, en fecha 07/05/2009. En los consentimientos informados que se adjuntan de DOCUMENTO Nº 7, se indica a mi manante en el nº 3 del 'DECLARO', que siempre puede quedar una cicatriz, 'para que esta se note lo menos posible.

En el caso de mi mandante, no sólo es visible, sino que además la del ombligo está abierta y supurando'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 39 de enero de 2013.

El codemandado Sr. Saturnino compareció dentro del plazo legal y se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y solicitó al Juzgado que 'se dicte en su día Sentencia por la que sea íntegramente desestimada la demanda interpuesta contra mi mandante, DON Saturnino , absolviéndole de las pretensiones articuladas en su contra, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora, por ser preceptivo legalmente'.

Alegó, en síntesis, lo siguiente:

Que 'en modo alguno es deducible la existencia de una conducta negligente o alegada de la lex artis ad hoc por parte de mi mandante, sino todo lo contrario'.

Que 'nos encontramos con la existencia de dos complicaciones en el post-operatorio de la paciente. La primera no relacionada directamente con la técnica quirúrgica sino con un hecho casual e independiente de la cirugía como fue estos vómitos que realizó la paciente en el postoperatorio. En segundo lugar, una cicatriz anómala de la que no obstante no debe derivarse per se la existencia de una mal paxis, ya que la forma de cicatrizar depende de la propia idiosincrasia de cada paciente'.

La codemandada CORPORACIÓN DERMOÉSTETICA, S.A. compareció dentro del plazo legal y se opuso a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y solicitó al Juzgado que 'se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la actora'.

Alegó, en síntesis, lo siguiente:

Que 'en el caso que nos ocupa, el único informe médico aportado por la actora, para amparar la reclamación que se efectúa, expresamente reconoce, que la única complicación objetiva comprobada, esto es, las cicatrices en 'T' invertida de las mamas y la cicatriz en la pared abdominal anterior, que son 'hipertróficas hipercrónicas y ligeramente deprimidas' _pues el 'líquido' que dice la actora que 'fluye' a veces de su ombligo, es simplemente el agua que queda aprisionada en el mismo, por el pliegue producido por la cicatriz hipertrófica que le afecta, por lo que no se trata de infección alguna sino simplemente de una cuestión puramente mecánica, y que como el propio médico forense reconoce, sólo es incluido en el informe porque lo 'refiere' la actora, no porque suponga daño alguno, si siquiera haya podido ser comprobada su existencia real_ es un riesgo de los que fue expresa y particularmente informada la actora con carácter previo a la intervención y según señala el informe médico forense, 'pueden producirse y estar influidas por factores que son propios de cada persona', pues cada persona tiene su propia forma de cicatrizar, imprevisible con carácter previo a la intervención, y añadido al hecho de que por las características de la piel de la actora, el riesgo de aparición de tales complicaciones, le fue expresamente informado de que aumentaba'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, desestimatoria de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación la Sra. Rocío en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula en su escrito interponiendo el recurso de apelación, en síntesis, las siguientes alegaciones:

'PRELIMINAR.-', en la que manifiesta que formula recurso de apelación contra la totalidad del Fallo de la Sentencia de Instancia.

'PRIMERA.- RELACIÓN FÁCTICA Y HECHOS PROBADOS'.

'SEGUNDA.- PRÁCTICA DE LA PRUEBA'.

En ella analiza, sintéticamente, las declaraciones del Dr. Saturnino , del médico forense Sr. Hipolito , del Dr. Maximiliano y del perito Sr. Candido .

'TERCERA.- ERROR DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: RIESGOS DE CICATRIZACIÓN'.

Tras la referencia que hace a los Fundamentos de Derecho Segundo y Cuarto de la Sentencia recurrida y manifestar que 'la obligación de informar surge cuando las consecuencias o resultados de la intervención tengan 'visos posibilistas con un margen porcentual razonable según los antecedentes de la ciencia médica'. Los diferentes peritos médicos e incluso la Juzgadora lo recoge, que las personas de color tienen una cicatrización diferente a la raza blanca, ello es un viso de información que en el primer consentimiento informado no se comunicó a la actora', la subdivide en:

'A).- Información facilitada en los consentimientos informados'.

En dicho único subapartado señala el consentimiento informado acompañado como documento nº 6 y el acompañado como documento nº 7, transcribiendo parte del mismo, y manifiesta que 'Los peritos que intervinieron en el acto del juicio, indicaron que sobre las personas de piel oscura es más fácil que se den supuestos de hipertrofia y mala cicatrización, además indicaron que existe abundante lectura sobre este extremo, pero sin embargo, nadie informó a la actora sobre estas consecuencias...'

'CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: DEL NÚMERO DE INTERVENCIONES'.

En la misma, tras trascribir parte del Fundamento de Derecho Tercero (el primer párrafo) de la Sentencia recurrida, indica la intervención a la que fue sometida la actora en fecha 14/01/2009 (cuando en la demanda adujo que 'El día 2de febrero de 2009 la demandada es operada por Don. Saturnino )', el consentimiento posterior de 07/05/2009 y el último de 04/01/2012, y los que señala entremedio, transcribe parte de la STS de 19 de julio de 2013 , y menciona una de la Audiencia Provincial de Barcelona (cuya Sección no indica) de 19 de marzo de 2014.

'QUINTA.- CUANTÍA DE LA DEMANDA'.

En ella indica, en síntesis, tras el desglose que hace de las cantidades reclamadas, que 'la reclamación total por todos los conceptos es de 47.120,35€'.

'SEXTA.- ACTUACIÓN NEGLIGENTE Y MALA PRAXIS'

CUARTO.-Las alegaciones preliminar y primera carecen de virtualidad jurídica a los efectos revocatorios de la Sentencia recurrida.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 ( STS 3276/2010 ), ' esta Sala ha señalado en sentencia nº 1394/2007, de 11 de enero , que «es constante y reiterada doctrina de esta Sala la de que en las sentencias civiles no existe obligación de expresar loshechosque se considerenprobados( sentencia de 16 de enero de 2002 y las que cita); basta que los mismos resulten aportados con suficiencia como conclusiones fácticas decisivas a través de los fundamentos jurídicos de la resolución( sentencia de 8 de julio de 2002 y las que cita)». Y más recientemente, la sentencia nº 766/2009, de 16 noviembre , reitera que «no es necesario que la sentencia contenga un detallado relato dehechos probadoscon la salvedad de que la motivación incluya loshechosque le sirven de fundamento y el Juzgador estimaprobadoscon expresión de la valoración de la prueba, desde la perspectiva jurisprudencial de que la sentencia judicial constituye un todo unitario e interrelacionado en cuanto a sus elementos de hecho, de derecho o normativos, sus conclusiones previas y predeterminantes y el fallo o consecuencia de éstas( SSTS de 25 de febrero de 1980 ; 25 de noviembre de 2008 )».'.

Y por otra parte, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2012 ( STS 6729/2012 ) que '2) El ámbito de la apelación se define en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor '[e]n virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ' ; y en el 465.5 según el cual '[e]l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado'. La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae (revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad.

3)La congruencia en fase de apelación , se manifiesta, por un lado, en la prohibición de la reformatio in peius (reforma peyorativa o modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante) -salvo que provenga de la estimación de la impugnación de la sentencia por el inicialmente apelado- y, por otro, en la regla tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], que delimita el objeto del proceso en la segunda instancia, de tal forma que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso (en este sentido sentencias 189/2011, de 30 de marzo , y 727/2011, de 25 de octubre ). '.

Consiguientemente, al tener este tribunal de la apelación cognición plena sobre lo que constituye objeto de recurso de tal naturaleza, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, de acuerdo con las cuestiones planteadas en el recurso, no viene vinculado por los hechos probados que, en su caso, se hayan declarado en la primera instancia ni, por tanto, por los que la apelante alegue como tales.

De la misma manera carece de virtualidad jurídica la alegación cuarta en la que, en sí, lo que hace la apelante es concretar la cuantía reclamada en 47.120,35€ en vez de la cantidad de 47.617.10€ señalada en la demanda.

QUINTO.-Las demás alegaciones, por venir referidas a la valoración de la prueba y, en su caso, las consecuencias que se derivan de considerarse acreditada la concurrencia de mala praxis, se resuelven conjuntamente.

En orden a su resolución hemos de señalar que, como se deriva del contenido de la demanda y de los escritos de contestación a la misma, así como del informe pericial emitido por el Dr. Candido , designado judicialmente, la ahora apelante acudió al centro de la Calle Mallorca nº 83-89 de Barcelona de la codemandada CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA, S.A. y, tras ser diagnosticada, fue intervenida por el Dr. Saturnino , en el clínica C.I.M.A. el día 02-02-2009, 'para solucionar el problema que presentaba la paciente y que consistía en

·Hipertrofia mamaria.

·Lipodistrofia abdomen.

·Lipodistrofia caderas'.

En dicho informe pericial emitido por el Dr. Candido consta: 'Relación de Retoques: (procedimientos complementarios).

a) 07-05-09. Retoques mediante liposucción de la zona para umbilical derecha (A.L.)

b) 14-10-09. Retoque con (A.L.) de fibrosis supra e infra umbilical.

c) 02-03-11 Retoque de cicatriz del abdomen. (A.L.)'.

Y hemos de tener en cuenta que la actora alegó en su demanda, por una parte, al resultado de la operación manifestando en el hecho tercero que 'Bajo la apariencia del retoque se esconde una actitud negligente de los codemandados', en el hecho cuarto que 'El facultativo codemandado tiene la responsabilidad de una falta de diligencia exigible a un profesional según la lex artis, ya que desde la primera operación, tanto el Dr. codemandado como el Centro observaron que el resultado de la operación no fue ni el esperado ni el aceptado desde el puto de vista profesional...' y en el quinto que 'La relación del médico y su paciente deviene en virtud de un contrato o negocio jurídico entre ambos del que van a nacer derechos y obligaciones recíprocos, y cuyo principal exponente obligacional para el supuesto estético es la actuación de un resultado conforme a la lex artis', y, por otra parte, al consentimiento informado, que concreta, en el hecho tercero, en el de fecha 4 de enero de 2012, si bien se refiere en general al deber de información en la fundamentación jurídica de la demanda.

SEXTO.-Como hemos dicho en el precedente Fundamento de Derecho, la infracción de la lex artis que la Sra. Rocío reprocha en la demanda es, por una parte, la no obtención del resultado 'esperado ni el aceptado', alegando también en la misma que 'el Dr. que operó a la Sra. Rocío , es responsable y actuó negligentemente al no proceder a un resultado óptimo visiblemente apreciable en cuanto a daños estéticos, por lo que ha existido una mala praxis médica originadora del daño'.

Sin embargo, en contra de dicho alegato de la demandante en la demanda, que en el escrito interponiendo el recurso de apelación manifiesta 'que si la técnica era la correcta, a la vista del informe de la clínica Teknon que porta otra técnica, hay una mala praxis, ya que Don. Hipolito , dijo que hay solución para estas cicatrices', dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de febrero de 2015 ( STS 18/2015 ) lo siguiente:

'La sentencia de 7 de mayo de 2014 , con cita de las sentencias de 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 y 19 de julio 2013 , en un supuesto similar de medicina voluntaria, dice lo siguiente: 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 , 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ).'

En el caso que resolvemos ni la actora alega en la demanda ni se deriva de lo actuado en juicio que el Dr. Saturnino prometiera a la ahora apelante un resultado que no ha sido el obtenido, como tampoco se deriva de lo actuado, en especial de los informes periciales, que la intervención no se atuviera a la lex artis, esto es, que el resultado obtenido se deba a una mala praxis médica.

SÉPTIMO.-La siguiente infracción que reprochó la ahora apelante en la demanda es la relativa al consentimiento informado.

La referenciada Sentencia 18/2015 del Tribunal Supremo dice:

'Los efectos que origina la falta de información , dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , y reitera la de 16 de enero 2012 , 'están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o satisfactiva, teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre 2008 ). Tienen además que ver con distintos factores: riesgos previsibles, independientemente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y riesgos desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención ( SSTS 21 de octubre 2005 - cicatriz queloidea-; 10 de mayo 2006 -osteocondroma de peroné-); padecimiento y condiciones personales del paciente ( STS 10 de febrero 2004 - corrección de miopía-); complicaciones o resultados adversos previsibles y frecuentes que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, incluidas las del postoperatorio ( SSTS 21 de diciembre 2006 - artrodesis-; 15 de noviembre 2006 - litotricia extracorpórea-; 27 de septiembre 2010 - abdominoplastia-; 30 de junio 2009 - implantación de prótesis de la cadera izquierda-); alternativas terapéuticas significativas ( STS 29 de julio 2008 -extirpación de tumor vesical-); contraindicaciones; características de la intervención o de aspectos sustanciales de la misma ( STS 13 de octubre 2009 - Vitrectomía-); necesidad de la intervención ( SSTS 21 de enero 2009 - cifoescoliosis-; 7 de marzo 2000 -extracción de médula ósea-), con especialidades muy concretas en los supuestos de diagnóstico prenatal ( SSTS 21 de diciembre 2005 y 23 de noviembre 2007 -síndrome de down-).'

En el presente caso la ahora apelante se refirió en la demanda a dos concretos documentos de consentimiento informado, el primero el de 4 de enero de 2012 en el que, tras transcribir parte del mismo, adujo 'Consentimiento que aporto de DOCUMENTO Nº 6, y que adolece de vicios de consentimiento puesto que no figuran datos del doctor, siendo un consentimiento incompleto, carente de información, e inadecuado ya que el motivo de la nueva intervención no puede ser un retoque sino la reconstrucción, que sin lugar a dudas no es voluntario'.

Sin embargo, es lo cierto que, como se dice en la Sentencia recurrida, 'en efecto, no constan datos de facultativo alguno, si bien es cierto que la intervención a que va referido no llegó a ser realizada, por lo que carece de relevancia'. Pues el consentimiento informado viene referido a una intervención a realizar o practicar en el paciente, con lo que, al no haberse efectuado la referenciada en dicho documento, no puede considerarse existencia alguna de mala praxis médica.

El siguiente documento sobre consentimiento informado al que se hizo referencia en la demanda fue a los acompañados como documento nº 7 con la misma aduciendo que 'se indica a mi mandante en el nº 3 del 'DECLARO' que siempre puede quedar una cicatriz 'para que esta se note lo menos posible'.

En el caso de mi mandante, no sólo es visible, sino que además la del ombligo está abierta y supurando'.

Y alega ahora en el escrito interponiendo el recurso de apelación que 'Los peritos que intervinieron en el acto del juicio, indicaron que sobre las personas de piel oscura es más fácil que se den supuestos de hipertrofia y mala cicatrización, además indicaron que existe abundante lectura sobre este extremo, pero sin embargo, nadie informó a la actora sobre estas consecuencias, nadie enseñó a la actora casos similares de operaciones de reducción de mamas y abdominoplastia sobre personas de color, en definitiva, con independencia de la técnica quirúrgica utilizada, el médico demandado obviamente conocía los posibles resultados concretos sobre la piel de mi mandante que no fue informada, únicamente con un consentimiento general, porque 'en mi caso particular' no ofrece claridad sobre riesgos de las intervenciones'.

Ello no es lo no es lo que adujo en la demanda pues no hizo referencia a la necesidad de que se le hubiera informado sobre la mayor susceptibilidad de una cicatrización hipertrófica atendido el color de su piel.

Si bien es lo cierto que, según se dice en el informe pericial del Dr. Candido , designado judicialmente, 'Existen en la bibliografía médica mundial, innumerables trabajos que ponen de manifiesto y evidencian las peculiaridades que tienen las personas de raza negra. Estas peculiaridades pueden ser tanto en sentido positivo (favorecen a las personas con este tipo de piel) como en sentido negativo (perjudican a las persona con este tipo de piel). Uno de estos factores negativos son las dificultades de cicatrización, este tipo de población (la población caucásica/blanca presentan un índice mucho menor de este tipo de patología) son más susceptibles de presentar una cicatrización patológica, hipetrófica, queloidea e hiperpigmentación'.

En el bloque documental aportado como documento nº 7 con la demanda, relativo al consentimiento informado para realizar la liposucción, de fecha 14 de enero de 2009, se dice en el apartado 3 lo siguiente:

'3.- Localización de la/las cicatrices. El Dr. me ha explicado con claridad que en el lugar de la incisión SIEMPRE queda una cicatriz, a pesar de tomarse todas las precauciones para que esta se note lo menos posible'.

Lo mismo consta, en el mismo apartado y con las mismas palabras, en el consentimiento informado para realizar la abdominoplastia, de fecha 14 de enero de 2009, acompañado como documento nº 7 con la demanda (también consta en el consentimiento informado para realizar la mamoplastia de reducción, de la misma fecha 14 de enero de 2009, aportado por el codemandado junto con el informe pericial del Dr. Rafael ).

El problema, en sí, no es, por tanto, de falta de información sobre que siempre quedan cicatrices, sino sobre la información de la incidencia de la intervención en el caso concreto en cuanto a la cicatrización, por tratarse de una persona de color (en la fotografía acompañada como documento nº 8 no se aprecia que sea de raza negra sino, como se dice en la sentencia recurrida, 'de piel oscura') ya que, como hemos transcrito que consta en el dictamen pericial del Dr. Candido , dicho tipo de personas 'son más susceptibles de presentar una cicatrización patológica, hipertrófica, queloidea e hiperpigmentación'.

De hecho, en el consentimiento informado para realizar la liposucción de retoque, de fecha 7 de mayo de 2009 (folios 178 y 179), ya consta referida la piel oscura de la paciente.

Pero, aunque no se le hubiera informado sobre la incidencia de la piel en los documentos referenciados en la demanda como nº 7, en el relativo a la realización de abdominoplatia, además de lo ya transcrito sobre que 'SIEMPRE queda una cicatriz,...', se dice lo siguiente:

'4.- En cuanto a las complicaciones que podrían derivarse de la intervención, el Dr. me ha informado detenidamente de que, como en el caso de toda intervención quirúrgica, podrían darse las siguientes, que pueden suceder aunque se tomen todas las precauciones necesarias para evitarlo:

-dolor o inflamación.

-hipo o hiperpigmentación de la piel o las cicatrices.

-hematomas, serosas o infecciones.

-tejido cicatocial anormal.

-...'

Consiguientemente, atendido que lo que la actora presenta son, como se dice en el informe médico forense por ella aportado como documento nº 9 con la demanda, 'cicatrices hipertróficas, hipercrónicas y ligeramente deprimidas', pero sin que se derive de lo actuado que lo sean como consecuencia del color de su piel, pues como se dice en la sentencia recurrida el Dr. Rafael explicó que 'no queda excluido el riesgo de que se presenten problemas de cicatrización en la raza blanca', como lo acredita los ejemplos que se señala en la referenciada Sentencia del Tribunal Supremo, al constar en los respectivos documentos de consentimiento informado suscritos por la ahora apelante la advertencia de que siempre queda una cicatriz, y que, como se dice en el informe médico forense referenciado, 'pueden producirse alteraciones de la cicatriz que están influidas por factores que son propios de cada persona', sin que, como hemos dicho, conste que las de la demandante lo sean como consecuencia del color de su piel, procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Rocío contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2014 , rectificado el error en cuanto a condena en costas por Auto de fecha 11 de noviembre siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 128/2013 seguido a instancia de Doña Rocío contra Don Saturnino y CORPORACIÓN DERMOESTÉTIA, S.A., sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.