Sentencia Civil Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 549/2015 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0203789

Recurso de Apelación 549/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1622/2013

APELANTE::CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D./Dña. ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE

APELADO::D./Dña. Victorio

PROCURADOR D./Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESAREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1622/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, seguido entre partes de una como apelanteCATALUNYA BANC SA,representada por el Procurador Don ARMANDO PEDRO GARCIA DE LA CALLE y de otra como apelado Don Victorio , representado por la Procuradora Doña PILAR GEMA PINTO CAMPOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteDña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 31/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que ESTIMANDO la demanda presentada por DON Victorio representado por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Gema Pinto contraCATALUNYA BANC SArepresentada por Procurador de los Tribunales, don Armando García de Miguel,DECLAROla nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes de las que es titular el demandante por importe nominal de 9.000 euros así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de ésta.

En concreto la demandada deberá restituir a la actora el capital nominal de 9.000 euros entregados como precio de compra, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad, por la suma en que se cifren los intereses liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, imponiendo a la demandada las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento D. Victorio ejercita contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., acción de nulidad contractual de adquisición de participaciones preferentes por inexistencia de consentimiento y subsidiaria de anulación de contrato por error como vicio en el consentimiento, así como subsidiariamente a las anteriores, de resolución de contrato por incumplimiento esencial, con restitución en todos los supuestos de cantidades y pago de daños y perjuicios.

Sostiene el demandante que su madre, Dña. Socorro , adquirió participaciones preferentes Serie B el 15 de enero de 2001 por importe de 12.000 euros y Serie A el 11 de febrero de 2003 por importe de 6.000 euros. Que tras el fallecimiento de su madre en el año 2007 pasó a ser titular de 9 títulos de la Serie B y 3 títulos de la serie A, por importe total de 9.000 euros. Alega que dichas adquisiciones eran nulas por cuanto que el producto se ofreció silenciando los riesgos que entrañaba, sus características básicas, incumpliendo el deber de información exigible y obviando su perfil de ahorradora conservadora, lo que generó vicios en el consentimiento prestado. Por todo lo cual interesa que se condene a la demandada a la devolución del importe de la inversión por valor de 9.000 euros, o subsidiariamente se declaren resueltos por incumplimiento de sus obligaciones por la demandada.

La demandada se opone a la demanda. Sostiene que todas las acciones ejercitadas son improcedentes: i) la de nulidad/anulabilidad está caducada, y además no concurren los requisitos de la acción de anulabilidad por error o dolo como vicio en el consentimiento. ii) tampoco concurren los presupuestos para su prosperabilidad en las de resolución por incumplimiento ni en la de indemnización por daños y perjuicios. Sobre el fondo, alega que la relación existente entre las partes no fue de asesoramiento, sino que actuaba como mera comercializadora del producto e intermediaria en la operación. Que en la fecha de suscripción no estaba en vigor la normativa MiFid, no obstante lo cual la cliente conocía la naturaleza del producto, habiéndole suministrado la información necesaria para que conociera todas las características de la inversión, que constaban en las órdenes suscritas y entregándole la documentación necesaria. Y que la actora nunca mostró reparo alguno en el consentimiento prestado, siendo contrario al principio de seguridad jurídica que se pueda estimar nulo el consentimiento prestado en un contrato que ha desplegado sus efectos durante más de doce años.

La Juzgadora de instancia dicta sentencia mediante la que estima la demanda declarando la nulidad interesada de las órdenes de compra de participaciones preferentes de las que es titular el demandante por importe nominal de 9.000 euros, así como el contrato de canje suscrito con posterioridad, debiendo restituir la demandada a la actora el capital nominal de 9.000 euros entregados como precio de compra, más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorada dicha cantidad por la suma en que se cifren los intereses liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses.

Desestima la alegación de caducidad de la acción. Y en cuanto al fondo, aprecia error vicio en el consentimiento en la suscripción de las participaciones preferentes referidas, argumentando la Juzgadora sobre el producto comercializado, y sobre el incumplimiento de sus deberes de adecuada información por la entidad demandada en relación con la complejidad del producto y perfil inversor de la madre del demandante adquirente del producto, persona de avanzada edad y sin conocimientos del mercado financiero, y con perfil de inversión conservador; no constando que con anterioridad o con posterioridad a dicha adquisición invirtiera en otros productos de riesgo, e incluso la adquisición de las preferentes estaban anudada a la contratación de un depósito a plazo fijo. Añade que, si bien fue la madre del demandante quien suscribió las participaciones y que es el hijo quien acciona, ello no le priva de legitimación para ejercitar las acciones que correspondía a la causante en defensa de los bienes de la herencia. Tampoco considera que el hecho de que hayan transcurrido más de doce años desde la adquisición haya de implicar una confirmación tácita del contrato, que exigiría la plena conciencia del error sufrido, que aquí solo se produjo a partir del momento en que el producto empezó a ser perjudicial para los titulares tomando entonces conciencia de su verdadera naturaleza, ignorando si la causante llegó a ser consciente de ello y habiendo tomado conciencia el demandante de la naturaleza y riesgos del producto cuando le comunicaron la conversión obligatoria en acciones en el año 2013. Y razona que la información facilitada fue parcial y sesgada y engañosa sobre las características y riesgos derivados del producto.

Dicha resolución es recurrida en apelación por la demandada CATALUNYA BANC, S.A., que fundamenta su recurso con base en los siguientes argumentos motivos de apelación:

En primer lugar, alega que se ejercita una acción de nulidad y subsidiariamente de anulabilidad, habiendo calificado el Tribunal Supremo el error como un supuesto de anulabilidad del contrato y no de nulidad, y que conforme al principio dispositivo, no dándose los supuestos preceptuados para la acción de nulidad, el Juzgador no puede resolver a favor de lo peticionado, sin que tampoco pueda prosperar la acción de anulabilidad. Añade que nada se dice en el suplico de la demanda respecto a la nulidad del canje obligatorio impuesto por el FROP y posterior venta al FGD de lo que se infiere una conformidad al mismo que viene a confirmar el negocio primogénito y la imposibilidad para el supuesto de que se confirme el pronunciamiento en la alzada de cumplir con lo preceptuado en el art. 1303, esto es, reintegro de los títulos suscritos. Y que en cualquier caso, el referido canje dimana de una entidad de derecho público por lo que no cabe declarar su nulidad, pues correspondería a la jurisdicción contencioso administrativa.

Respecto del fondo del asunto, se realizan primero alegaciones sobre la injustificada apreciación del error vicio en el consentimiento de la actora, por lo que en este punto se considera erróneamente valorada la prueba, habiéndose cumplido a juicio de la apelante el deber de información, sin infracción alguna. Rechaza la existencia de maquinación insidiosa o de engaño, tratándose de una contratación cuyo único propósito era obtener la mayor rentabilidad. La operación formalizada era una operación adecuada y sin riesgo, habiendo generado el producto importantes rendimientos. Niega la existencia de asesoramiento. Y formula, en concreto, los siguientes motivos de recurso: i) Error en la valoración de la prueba; falta de legitimación activa por la venta de las acciones canjeadas al fondo de garantía y depósito. ii) Error en la valoración de la prueba; inexistencia de vicio del consentimiento. iii) Error en la valoración de la prueba; del deber de diligencia del inversor. iv) Cumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad financiera. v) Error en la valoración de la prueba; de la confirmación tácita de la inversión y de los actos propios. vi) Caducidad de la acción.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia en todos sus pedimentos.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad y la anulabilidad

Las alegaciones iniciales del recurso se refieren a la calificación de la invalidez contractual, pues la sentencia declara la nulidad del negocio jurídico en liza y opone la recurrente que, alegado vicio del consentimiento, estaríamos en presencia de anulabilidad, sin que entre en escena la nulidad radical del contrato.

Como es sabido, entre los distintos grados de invalidez de los contratos, y de los negocios jurídicos en general, se cuentan dos categorías tratadas de forma confusa, entre otras razones por la ambigüedad terminológica del Código Civil, como son la nulidad -máxima sanción que el ordenamiento impone a un negocio jurídico- que comporta imposibilidad de producir consecuencias jurídicas, y que se produce cuando falta alguno de los requisitos esenciales para su perfección - consentimiento, objeto y causa, ex art. 1261- o cuando se ha celebrado vulnerando una norma imperativa o prohibitiva - art. 6.3- , y por otra parte la anulabilidad, que disciplinan los artículos 1300 y siguientes del Código Civil y tiene lugar cuando el negocio jurídico adolece de un vicio que lo invalida con arreglo a la ley, v.gr. defecto de capacidad de obrar, o vicios del consentimiento -error, violencia, intimidación o dolo, ex artículo 1265 de dicho texto legal -, casos en que el negocio existe pero es susceptible de anulación por los tribunales, tratándose de una ineficacia relativa, caracterizada porque el contrato produce efectos desde su perfección, pero esos efectos son claudicantes en tanto su eficacia pueda ser atacada por el ejercicio de la acción de anulabilidad, que si prospera determina efectos retroactivos a la fecha de celebración del contrato, produciéndose entonces la restitución de las prestaciones realizadas, con sus frutos e intereses, ex artículo 1303, y si no fuere posible, su equivalente, ex artículo 1307 del mismo texto; la acción de anulabilidad dura cuatro años, y el artículo 1301 establece varias pautas para el inicio del cómputo, aunque tal precepto la denomina 'nulidad', como también otros artículos del propio texto.

En el caso que nos ocupa, se ejercita, en primer lugar, la acción de nulidad radical por falta de consentimiento, y subsidiariamente de anulabilidad por vicio en el consentimiento, siendo esta segunda la que se estima, como se desprende con evidencia de la fundamentación jurídica, aunque se haya empleado el término 'nulidad' en la sentencia, descartando ciertamente la concurrencia de nulidad absoluta por falta de consentimiento.

Como esta misma Sala ha señalado en reciente sentencia de 4 de febrero de 2016 : 'La resolución de tal cuestión pasa por entender que la acción acogida por el Juzgador de instancia se sustenta en las normas de la nulidad relativa o anulabilidad, por razón de la existencia de un consentimiento viciado, conforme al artículo 1.300 del código civil , y por ello ninguna infracción debe apreciarse, máxime cuando -como se recoge en la Sentencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 9 de octubre de 2014 , en un caso análogo-, en nada afecta a la resolución de instancia si la nulidad pretendida era absoluta o relativa puesto que las consecuencias son las establecidas en el fallo'.

TERCERO.-Sobre la caducidad

Un orden lógico exige que pasemos ahora a examinar el válido y eficaz ejercicio en el tiempo de la acción de nulidad del contrato que vincula a las partes, pues de haber transcurrido el plazo señalado en la ley para de deducirla en juicio devendría irrelevante e inútil adentrarnos en el estudio del vicio del consentimiento que la genera.

Insiste la recurrente en la excepción de caducidad con anterioridad alegada y que la Juzgadora de instancia rechazó distinguiendo entre las categorías jurídicas 'perfección' y 'consumación' del contrato, en términos que la Sala comparte, pues como hemos venido repitiendo, con unos términos u otros, en supuestos de contratación de participaciones preferentes, es inoportuno confundir la perfección y la consumación de los contratos de tracto sucesivo, siendo así que de la consumación parte el dies a quo del cómputo del plazo legal previsto en el artículo 1.301, primer inciso, del Código Civil , cuyo siguiente párrafo aclara que el tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato, criterio que corrobora la sentencia de fecha 12 de enero de 2015, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , que subraya la exigencia de una situación en que se haya alcanzado la definitiva configuración del escenario jurídico resultante del contrato, tesitura en la que cobran pleno sentido los efectos resolutorios de la declaración de nulidad, y se posibilita la percepción del vicio del consentimiento, puntualizando el Alto Tribunal que 'en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos financieros o de inversión la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficio o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error'.

En este supuesto, en modo alguno puede entenderse caducada la acción. La consumación del contrato en los casos de adquisición de productos financieros y, en particular, de participaciones preferentes, ha de situarse no en el instante en que se manifiesta el consentimiento o se da la orden de compra, que coincide con el de la perfección, sino cuando quedan cumplidas y ejecutadas todas las prestaciones recayentes sobre ambas partes, habiendo desplegado todos sus efectos.

Siendo cierto que las órdenes de compra se formalizaron el día 15 de enero de 2001 y 11 de febrero de 2003, se ha de tener presente que la parte demandante ha venido percibiendo intereses procedentes de las participaciones preferentes, constando documentalmente hasta el año 2011, así como que las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones en el año 2013. Por lo que, en consecuencia y conforme a lo expuesto, la excepción de caducidad de la acción fue acertadamente rechazada por la Juzgadora de primera instancia. Y por ello el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO.-Se manifiesta también el desacuerdo de la recurrente incidiendo en la consideración de que una vez producido el canje de las participaciones preferentes por acciones, no sería ya posible la petición de nulidad o anulabilidad.

En relación con esta particular cuestión ya se ha pronunciado esta Sección, entre otras, en sentencia de fecha 12 de febrero de 2016 , en los siguientes términos:

'... sentencias de esta Audiencia Provincial como la sentencia de la Secc. 10ª de esta Audiencia de 24 de octubre de 2014 citada también por la Sentencia núm. 211/2015 de 22 junio de la Secc 19ª, en argumentación que esta Sala plenamente asume, señalan que '... al margen de su naturaleza jurídica -y de sus implicaciones en relación con la «cosa juzgada- lo cierto es que con independencia de la existencia o no del derecho subjetivo material invocado o afirmado por la parte actora, la demandante ostenta aptitud para conducir el proceso en el lado activo de la relación procesal porque, con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos -participaciones preferentes y deuda subordinada-, la «legitimación» deriva del afirmado vicio en el consentimiento prestado por la misma en las ordenes de adquisición de esos títulos originarios como consecuencia de la falta de información que imputa a la parte demandada. No es pues, la titularidad «actual» de esos valores adquiridos lo que se invoca - ni es, en modo alguno- la «causa de pedir» de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la «legitimación» en sentido estricto a la demandante, sino la afirmada -y en cuanto tal existente hasta lo que pronuncie la sentencia- existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar...', sin olvidar, añadimos nosotros, que el 'petitum' de la demanda se sustenta no sólo en la pretendida anulabilidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes por causa del error padecido, sino también, aun con carácter subsidiario, en los daños y perjuicios seguidos al incumplimiento contractual de la entidad demandada por infracción de los deberes de lealtad en la obligación de transmitir al cliente minorista información completa y suficientemente entendible sobre la verdadera naturaleza, alcance y operatividad del producto que se contrataba, cuestión ésta que nada tiene que ver con la titularidad o no actual de las acciones producto del canje forzoso al que se hace mención.

Y siguen diciendo dichas resoluciones que 'es evidente, pues, que si lo pretendido en la demanda como 'petitum' principal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, art. 1257 C.C ., es obvia, sin perjuicio de que como argumento defensivo de fondo pueda alegarse la confirmación del contrato inicialmente nulo por la disposición posterior del objeto contractual efectuada de contrario, lo cual no afecta a la legitimación causal sino a la cuestión debatida, según la sentencia de esta secc. 19ª de la Audiencia de Madrid de 11 de abril de 2014, nº 133/2014, rec. 159/2014 , citada entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 18ª, de 12-3- 2015, nº 77/2015, rec. 99/2015 , en la que tras examinar la significación de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, en su capítulo séptimo, estudia en concreto la regulación contenida en sus art. 40 y siguientes especialmente las ofertas de canje por instrumentos de capital de la entidad de crédito, sean acciones, cuotas participativas o aportaciones de capital, y el hecho de que las acciones de gestión y de instrumentos híbridos que acuerde el FROB (Fondo de Reestructuración Coordenada Bancaria) serán vinculantes para las entidades de crédito a quienes van dirigidas, para sus entidades íntegramente participadas de forma directa o indirecta a través de las cuales se haya realizado la emisión, y para los titulares de los instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, de manera que el propio FROB podrá estipular que el pago del precio de recompra se reinvierta en la suscripción de acciones (artículo 44 apartado dos, letra b) párrafo segundo), cuotas participativas o aportaciones de capital social.

Y continúa tal resolución afirmando, en argumentación plenamente aplicable al presente supuesto, que '... es factible, como ocurrió en nuestro caso, que se impusiese a través de la Resolución del 7 junio del año 2013 de la Comisión Rectora del FROB (boletín oficial del estado del 11 junio del año 2013) la compra vinculante, respecto de la entidad de crédito, de las participaciones preferentes que la repetida resolución recoge; recompra obligatoria con detalle del precio de la misma, al tiempo que la repetida resolución, dentro de lo propiamente resuelto que se incluye en el 'acuerda', detallar, en el apartado 8, bajo el rótulo de 'aceptación de la oferta de adquisición'. 'Transmisión, desembolso y liquidación', especificar que de conformidad con los términos y condiciones de la oferta de adquisición, los destinatarios de la oferta podrán aceptarla dentro del plazo que se señala, salvo que se establezca la oportuna prórroga. La oferta de adquisición se formula con carácter voluntario. Aquellos destinatarios de la oferta que decidan aceptarla deberán hacerlo por la totalidad de las acciones de su titularidad objeto de la misma que se encuentren libres de cargas, gravámenes y cualesquiera derechos a favor de terceros que limiten los derechos políticos, económicos o su libre transmisibilidad. Se comprenderá que esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio Código Civil. Desde las consideraciones que preceden entendemos que ha quedado ya esclarecida y contradicha, la argumentación que llevó la parte demandada al recurso de apelación en el sentido de que la nulidad no era posible porque el preferentista, tras reconvertir las participaciones en acciones, enajenó estas últimas, con olvido por el recurrente de que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones....'.

Sentencias como la del Tribunal Supremo TS de 17 de junio de 2010 STS 4216/2010 ) señalan asimismo que 'el hecho de que no se haya anulado una determinada operación económica no obsta a que las consecuencias económicas de la misma puedan ser consideradas como un perjuicio vinculado a una operación anterior declarada nula, si se aprecia, como ha apreciado la sentencia recurrida, la existencia de la debida vinculación causal. El artículo 1303 CC , invocado como infringido, no se opone a ello, pues su propósito es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto de la invalidez y la jurisprudencia ha declarado que la obligación que en él se establece para los contratantes de restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato nulo, con sus frutos, y el precio con los intereses, puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas económicos derivados de la nulidad contractual, por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones contenidos en los artículos 1101 y siguientes CC que establecen la obligación de resarcir los perjuicios nacidos del incumplimiento, teniendo en cuenta su carácter previsible o su vinculación con el hecho que da lugar a ellos ( STS de 26 de julio de 2000 . El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para el que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 y 24 de febrero de 1992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Por otra parte el art. 1307 del C. Civil señala que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

En definitiva, entendemos que en el caso de venta voluntaria de las acciones adquiridas por razón del canje forzoso impuesto por el FROB, se entiende que existe un nexo de conexión evidente entre los contratos por los que se adquirieron las participaciones preferentes, el canje posterior por otros productos al que fue la parte actora lastrada por imperativo de la entidad demandada y el FROB y la venta aun voluntaria posterior, fruto de una decisión movida por la irregular práctica de la entidad demandada a la hora de comercializar ese producto, entendiendo que la transmisión de las acciones a favor del FGD equivale a la pérdida de la cosa de buena fe, y que la restitución de la misma por efecto de la nulidad tendrá su traducción en la prestación por equivalencia del valor de las acciones al tiempo de su venta a esta entidad.

Esta misma teoría interpretativa es la mantenida por sentencias como la Sentencia núm. 373/2014 de 23 julio de la Secc. 17ª de la AP Barcelona, según la cual 'la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.'

Y que 'que la obligación del demandante, en el supuesto que se estudia, no será otra que la de devolver, cuando la nulidad se produce, el precio recibido por la venta de las acciones El efecto de la nulidad es que al demandante deberá reintegrársele la total cantidad invertida ...., más el interés legal desde la interpelación judicial y los frutos que el capital hubiese generado, debiendo el demandante reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que inicialmente se habían convertido las participaciones precedentes .... y la totalidad de los importes abonados, intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las propias participaciones sociales, lo que puede, incluso apreciarse de oficio, desde el contenido del artículo 1303 del código civil ...'.

Y reitera que 'Luego, es posible hacer extensiva la nulidad a otros negocios jurídicos posteriores que nacen de modo necesario como consecuencia de la voluntad viciada en la concertación del contrato de participaciones preferentes...', y que 'Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía'.

Razones todas estas que han de llevar a la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.-Respecto de los motivos del recurso que afectan al fondo de lo resuelto, se sustentan esencialmente en considerar errónea la valoración hecha de la prueba en relación con el error en el consentimiento de la parte actora en que se funda la decisión.

No compartimos este planteamiento. Como venimos repitiendo, en la valoración de la prueba el Juez disfruta de soberanía como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación; las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. SSTC de 1 de marzo de 1.993 y SSTS de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ) o si se ha infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio de prueba de los que se haya practicado, omitido la valoración de un medio o tenido en cuenta indebidamente otro.

En este caso, de las pruebas se desprende que la entidad financiera demandada no cumplió adecuadamente con los deberes de información que le eran exigibles, por más que la Sra. Socorro , madre del demandante, firmara las órdenes de compra de las participaciones preferentes, cuyas características y riesgos que no cabe entender que le fueran comprensibles en su verdadero alcance con su nivel de formación y perfil de cliente bancario minorista en la comercialización de un producto complejo como son las participaciones preferentes.

SEXTO.-En efecto, se trata de un producto cuyas características más relevantes y funcionamiento podemos sintetizar de la siguiente forma:

1º) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

2º) Tienen carácter perpetuo. No atribuyen derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

3º) Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. Aunque se pudiera ofrecer un interés determinado y elevado, su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

4º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos. Además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

5º) Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

6º) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y en consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

Es cierto que en la fecha de las ordenes de compra, esto es años 2001 y 2003, no había entrado en vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley del Mercado de Valores, ni el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de los servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, normas por las que se traspuso al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive). Pero la normativa del mercado de valores vigente en 2006, ya daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Tribunal Supremo, Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre y 376/2015, de 7 de julio ).

El art. 79 de la Ley de Mercado de Valores , en la redacción de aquel momento, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados' y, por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores, a las que se refería el artículo 78 de la propia Ley del Mercado de Valores , en la redacción de entonces. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión ( artículos 1 , 2 y 4 del anexo de este Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo -'Código general de conducta de los mercados de valores'-.

Y el artículo 5 del mismo anexo regulaba así la información que estas entidades debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos

'(...).

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 20 de enero y 8 de julio de 2014 , tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice: 'Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Lo que se reitera en la muy reciente sentencia de 30 de junio de 2015 .

SEPTIMO.-Así, en consideración al carácter complejo de las participaciones preferentes y el alto riesgo que entrañan, adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.

Lo decisivo en esta materia es que el banco informe debidamente al cliente en ese paso previo de 'conocer bien el producto, para poder sopesar bien los riesgos'. Si está bien informado, conoce los riesgos y no obstante los asume, la responsabilidad se desplazará no sobre el banco sino sobre el cliente. Pero si la información es inadecuada o desacertada, es evidente -por la asimetría contractual a que se refiere el Tribunal Supremo- que la responsabilidad debe recaer sobre el banco que comercializa el producto.

En el contenido de la explicación precontractual es de singular relevancia la información que tiene la obligación de prestar la entidad financiera a quien por no ser un profesional y carecer de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los riesgos de un producto.

Al respecto, se ha de tener presente que la carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC , conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba.

Así se expresaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 :

'La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Al no haberlo hecho así, al haber hecho recaer sobre la demandante las consecuencias negativas de que no existiera prueba de que la demandada hubiera suministrado otra información que no fuera la contenida en la orden de compra (pues ni la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ni la de la Audiencia Provincial consideran probado que se diera a la demandante otra información), la sentencia recurrida vulnera las reglas de la carga de la prueba aplicables, dadas las características de la acción ejercitada y de la materia sobre la que recae.'

La demandada sostiene que la información suministrada fue correcta. Sin embargo, no podemos compartir tal afirmación. No se ha acreditado que la entidad financiera demandada cumpliera con la obligación de informar a Dña. Socorro , madre del demandante, de manera clara, precisa, suficiente y comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaba contratando.

Por lo que respecta a la información oral, la prueba del cumplimiento del deber de información, cuando se facilita de forma oral, no puede apoyarse con carácter principal en la manifestación del empleado de la entidad bancaria, cuya versión no es prueba suficiente de la información verbal que se habría facilitado ( art. 376 LEC ). No se dan en sus testimonios las condiciones objetivamente requeridas de fiabilidad al referirse a la información que se habría proporcionado a la madre del demandante sobre las participaciones preferentes. Cabe recordar aquí la reflexión que al respecto hace el Tribunal Supremo en la STS 12 enero 2015 : 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco .... cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'. En todo caso, las manifestaciones del director de la sucursal, que era la persona que habitualmente atendía a Dña. Socorro , desvelan que las participaciones preferentes fueron vendidas como un producto seguro y sin riesgo y con una alta rentabilidad.

Por otro lado, no consta documentación precontractual alguna informativa sobre la naturaleza de la operación y las características del producto que le hubiera sido entregada a Dña. Socorro . Tampoco que se le hiciera el test de conveniencia ni el de idoneidad.

Desde esta perspectiva, hemos de considerar que no ha quedado probado que la entidad financiera demandada procurara a Dña. Socorro una información clara, comprensible, correcta y suficiente sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaba contratando.

OCTAVO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a las consecuencias de esta infracción.

Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015 : 'La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre , ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11 , caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias» y que, en consecuencia, «a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]».

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores , al amparo del art. 6.3 del Código Civil . Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores ).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Respecto del error vicio, resulta determinante la doctrina que suscita el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 18 de abril de 2013 , 30 de diciembre de 2014 , 12 de enero y 26 de febrero de 2015 .

Precisamente en la sentencia de 12 de enero de 2015 establece las siguientes consideraciones:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

De un modo más específico se destaca que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Tras censurar que con carácter principal se tome en consideración la testifical de los propios empleados de la entidad bancaria obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, así como la escasa relevancia de las menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la información, se recuerda que la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre , 'declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente « en el marco de las negociaciones con sus clientes ». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información « clara, correcta, precisa, suficiente » que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 : 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

Y en la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015 se añade:

'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'

En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.

NOVENO.-En el supuesto litigioso, de la revisión del material probatorio, la Sala considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a Dña. Socorro , madre del demandante, el perfil de cliente experta; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuviera experiencia en materia de inversión idónea y cualificada. Se trata claramente de una cliente minorista, no profesional, con un carácter eminentemente conservador a la hora de realizar su inversión. La intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no le atribuye desde luego experiencia inversora.

Como también nos dice la citada STS de 30 de junio de 2015 :

'Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él.'

Resulta además improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios que fundamenta la apelante en que la actora ha venido percibiendo la alta rentabilidad que ofrecía el producto. La doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables; declara así mismo que sólo pueden merecer esta consideración aquellos actos que por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado o definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( SSTS de 27 de octubre de 2.005 o de 15 de junio de 2.007 ). Evidentemente ninguno de los supuestos actos aducidos por la demandada apelante constituye o evidencia una manifestación o actuación de la parte demandante a la que se le pueda dar el valor pretendido. El cobro de dividendos no es sino el lógico resultado operativo de la inversión.

En consecuencia, no habiendo acreditado la entidad demandada que cumpliese adecuadamente sus deberes de información idónea y apta al perfil de la madre del demandante conforme a lo dispuesto en la normativa de referencia, y por tanto habiendo incumplido sus deberes legales para con la cliente, el consentimiento prestado estuvo así viciado de error, esencial al recaer sobre la esencia de producto financiero.

DÉCIMO.- Por último, respecto de las consecuencias de la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento, acordada en primera instancia, de la suscripción de las participaciones preferentes, importa destacar que, la consecuencia primera y legalmente establecida de dicha declaración es, según señala el artículo 1.303 CC , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 , con invocación de otra anteriores) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 30 de diciembre de 1996 ), que es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa ( sentencias de 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y que opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 , 20 de junio de 2001 y 11 de febrero de 2003 ).

Descendiendo al caso que nos ocupa, como la declaración de nulidad del contrato arrastra la devolución de prestaciones ex tunc, la pretensión de que el reintegro de la suma invertida lo sea con los intereses legales desde la celebración del contrato es legítima, tal como se reconoce correctamente en la sentencia de instancia, y acorde con la restitución que también se impone de las remuneraciones obtenidas por la actora al socaire del producto financiero, como consecuencia de la nulidad declarada. Pero también, completando en este punto la resolución de instancia, ha de abordar la devolución por el demandante a la demandada de los títulos obtenidos por el canje de las participaciones preferentes.

DECIMO PRIMERO.- Conforme a todo lo expuesto, procede confirmar la sentencia de instancia con asunción de sus razonamientos, completándola con la devolución por el demandante a la demandada de los títulos obtenidos por el canje de las participaciones preferentes, sin que ello afecte a la estimación sustancial de la demanda, desestimándose el recurso interpuesto. Lo que conlleva la imposición a la recurrente de las costas de la alzada, de acuerdo con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Madrid, y CONFIRMAMOS la referida resolución, completándola en el sentido de que el demandante D. Victorio habrá de devolver a la demandada CATALUNYA BANC, S.A., los títulos obtenidos por el canje de las participaciones preferentes. Con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina lapérdida del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0549-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe