Sentencia Civil Nº 361/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1668/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 001668/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 361/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a nueve de mayo de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 001374/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante, Dª. Patricia representado por el/la Procurador/a JOSE VICENTE FERRER FERRER y defendido por el/la Letrado/a SERGIO TUDELA CHORDA y de otra como demandada, D. Rosendo, representado por el/la Procuradora Mª ISABEL GORRIS AGUILAR y defendido por el/la Letrado/a AINHOA LOPEZ SANTANA . Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE ALZIRA, en fecha 02/09/2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Patricia contra D. Rosendo, debo acordar y acuerdo el divorcio vincular del matrimonio formado por mismos.

Debo acordar y acuerdo las medidas personales y patrimoniales siguientes:

1.-a titularidad de la patria potestad será para ambos progenitores.

2.-La guarda y custodiade los hijos menores, (régimen de convivencia) individual de los niños con su madre.

3.-Régimen de relación y estancia con el progenitor no custodio:

será de fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio de los menores hasta el domingo a las 20.00 horas, en que los reintegrará en el domicilio materno, con las precauciones que se hubieren establecido por estar en vigor la orden de protección

Los puentes escolares se anexaran al fin de semana del progenitor que disfrute de los menores ese fin de semana.

Los festivos intersemanales serán disfrutados de manera alterna.

El padre tendrá derecho a disfrutar de los menores una tarde entre semana, el miércoles que los recogerá a la salida del colegio con pernota y los restituirá el jueves por la mañana al centro escolar.

Las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y Falla se dividirán por mitad entre ambos progenitores, y las vacaciones de verano, entendiéndose por tales solo los meses de julio y agosto, se dividirán por mitad entre ambos progenitores por períodos quincenales.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Falla se entenderán que comienzan el último día lectivo a la salida del centro escolar y finalizan el día anterior al inicio de las clases a las 20,00 horas.

Las Vacaciones de navidad, Semana Santa y Fallas se repartirán de forma que el primer período comience el último día del colegio a la salida del mismo y finalizará a las 14,00 horas del día intermedio, y el segundo período se iniciará a las 14,00 horas del día intermedio y finalizará a las 20,00 horas del día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

Las vacaciones de Verano, comenzarán el día 1 de julio a las 10,00 horas hasta el día 15 de julio a las 20,00 horas; otro período comprenderá desde las 20 horas del día 15 de julio hasta las 10,00 horas del día 1 de agosto; otro período será desde las 10 horas del día 1 de agosto hasta las 20,00 horas del día 15 de agosto y finalmente desde el día 15 de agosto a las 20,00 horas hasta el día 31 de agosto a las 20,00 horas.

Señalar que las vacaciones escolares tanto de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano interrumpen tanto el régimen de convivencia compartida como el régimen de visitas. Asimismo las recogidas y devoluciones del menor, salvo cuando se haya establecido en el centro escolar por ser periodo electivo, serán realizadas por el padre y en el domicilio de la madre con las precauciones que se hubieren establecido por estar en vigor la orden de protección.

En caso de falta de acuerdo entre los progenitores, los años pares elegirá el padre y los años impares la madre.

Además ambos progenitores facilitarán el régimen de comunicación y estancia de los abuelos, parientes y allegado de la respectiva línea, durante el período de tiempo que la menor permanezcan con cada uno de ellos.

4.-Respecto a la contribución de los gastos ordinariosde los menores. El padre abonará una pensión por gastos ordinarios de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 euros), por cada uno de sus hijos, un total de 500 euros, en la cuenta bancaria que la madre designe durante los primeros cinco días de mes, que serán actualizables conforme al IPC anual del INE u órgano estatal oficial que los sustituya.

Además, ambos progenitores deberán abonar por mitad los gastos extraordinarios de los menores.

5.-En relación a la atribución del uso de la vivienda, la madre y sus hijos permanecieran en la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Algemesí, (propiedad de los litigantes) mientras que el padre permaneciera en la que fuera el domicilio familiar.

6.-Cargas del matrimonio. Ambas partes sufragarán por mitad la hipoteca que grava la vivienda familiar.

Con el resto de reclamaciones deberán ajustarse al título o contra to constitutivo, todo ello sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial.

7.-Pensión compensatoria. D. Rosendo abonara en concepto de pensión compensatoria a favor de Dª Patricia la cantidad de 200 euros al mes, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por INE u organismo que le sustituya, cantidad que se abonara en los cincos primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa. Limitada a dos años a contar desde la fecha de esta sentencia

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 9 de Mayo de 2016 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia declaró el divorcio de los litigantes y estableció como medidas la custodia materna sobre los dos hijos comunes, nacidos, respectivamente, en fechas NUM001.2004 y NUM002.2006, con patria potestad compartida, un régimen ordinario de visitas para el progenitor, la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 250 € mensuales por cada hijo y asunción de los gastos extraordinarios por mitad y una pensión compensatoria para la esposa de 200 € al mes por un periodo de dos años. Asimismo, dispuso que ambas partes sufragarían por mitad la hipoteca que gravaba la vivienda familiar, atribuyó el uso del domicilio familiar al esposo y a la esposa e hijos el uso de la vivienda sita en Algemesí propiedad de los litigantes.

Dicha resolución es recurrida por el demandado, con la pretensión de que se disponga la custodia compartida sobre los hijos, subsidiariamente se reduzca la pensión de alimentos de 180- 200 € mensuales por hijo y, por ultimo, respecto a la pensión compensatoria, alega que la cuantía es elevada y el período por el que se establece excesivo.

Respecto a la primera pretensión, relativa a la custodia compartida sobre los hijos, alega que mas favorable a los menores y que la existencia del procedimiento penal contra él no era obstáculo para ello y que unicamente había cometido un error.

Para resolver la cuestión debe tenerse en cuenta que es de aplicación la normativa contenida en la Ley 5/2011, de 1 de abril, cuyo art. 5 dispone que, a falta de pacto entre los progenitores, y como regla general se atribuirá ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior, a la vista de los informes médicos, sociales, psicológicos y demás que procedan, y tomando en consideración los factores que indica el precepto.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia consideró que las pruebas practicadas determinaban la conveniencia de mantener la custodia materna, conclusión que comparte la Sala, examinada la prueba practicada, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, que se opuso al recurso de apelación y solicitó al confirmación de la sentencia.

Entre los factores que deben ser tomados en consideración para determinar el régimen de convivencia de los progenitores con los hijos ( art. 5 de la Ley 5/2011) están la opinión de los hijos cuando tuvieran madurez suficiente, la dedicación pasada a la familia y el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos, así como las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.

Se acredita que la progenitora se había encargado principalmente del cuidado de los hijos, habiendo dejado de trabajar tras el nacimiento del segundo hijo y durante la separación de hecho.

La hija Julia, de once años, manifestó a la perito judicial su deseo de convivir con la progenitora, que la relación entre los padres es nula y que la utilizan como medio de comunicación entre ellos, lo que se considera indeseable, al hacer partícipe a la menor del conflicto, lo que se incrementaría en el caso de custodia compartida.

La perito judicial consideró que ambos progenitores eran aptos para el desempeño de las funciones parentales, pero puso de manifiesto que el progenitor había ejercido de forma mas reducida sus funciones y, ademas y sobre todo, aunque se había comprometido a una mayor dedicación, indicando que podía organizar su tiempo de trabajo como autónomo y dedicar una tarde intersemanal a los hijos, en la que se dispuso la visita, no había actuado en tal sentido, lo que quedó determinado en el informe de seguimiento y se declaró en el acto de la vista. En ésta, a preguntas del Ministerio Fiscal, la perito judicial manifestó que el progenitor tenía habilidades para ejercer la custodia adecuadamente, pero no las ejerce mas que, practicamente, en los fines de semana pues en la visita intersemanal llega habitualmente tarde del trabajo, sin tiempo para estar con sus hijos, estando los niños con la abuela y, a la mañana siguiente, él no está y los niños sino están también con la abuela.

Quedo, por tanto, acreditado que el progenitor no tiene disponibilidad para estar con sus hijos y ello por su propia voluntad, al dar prioridad a sus ocupaciones laborales, delegando las funciones en su progenitora que es quién se encarga de los niños (lo que resultó también de la declaración de ésta) a pesar de haber manifestado el progenitor a la perito su intención de hacerlo lo que indicativo de que no piensa cambiar su actitud. Por ello se concluye que el progenitor no tiene una disponibilidad real para asumir las funciones propias de una custodia compartida ni intención de asumirlas, lo que hace inviable la misma.

Ademas, a través de la otra pericial practicada se constató que conviene a los menores mantener el sistema que se había dispuesto en el auto de medidas, lo que les daría estabilidad, resultando de ambas periciales la dedicación materna a los hijos.

Por ultimo, no puede olvidarse que el progenitor ha sido condenado por sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2015, con su conformidad, por un delito de amenazas contra la mujer, un delito de coacciones contra la mujer y una falta de injurias contra la mujer, infracciones de las que fue víctima la esposa. En dicha sentencia se impuso, ademas de las penas correspondientes, la prohibición de acercarse a la víctima y comunicar con ella por un año y nueve meses. Estas conductas, que suponen una actitud de acoso y de desprecio a la progenitora, implican un modelo de conducta inaceptable, teniendo en cuenta también que el demandado no se arrepiente, manifestando simplemente que fue 'un error', habiendo sido realizadas algunas de las conductas como las amenazas de muerte cuando iba a recoger a los niños al domicilio de la progenitora, según se dice en la sentencia, lo que se estima es una conducta de riesgo para los mismos, y ha de ser tomado en consideración a efectos de lo dispuesto en el art. 5-6 de la Ley 5/2011, siendo improcedente la custodia compartida.

Procede, en consecuencia, la desestimación del primer motivo del recurso.

SEGUNDO.-En lo referente a la pensión de alimentos, para su fijación deben tenerse en cuenta los ingresos o recursos de los progenitores y necesidades de las menores. Como se indica en la sentencia recurrida, la progenitora carece de ingresos, siendo hecho probado que no tiene ocupación y se ha dedicado al cuidado de los hijos desde antes de nacer el segundo.

Respecto a los ingresos del progenitor, la Sala asume enteramente las consideraciones que se hacen en la sentencia recurrida respecto a que no es creíble que el demandante gane los 800 € que manifiesta y declara a efectos tributarios. A estos efectos, consta que el progenitor tiene una dedicación diaria a su actividad como trabajador autónomo superior a una jornada normal, lo que es indicativo de actividad sin acreditar la que su empresa vaya mal como alega y, por otra parte, se acredita que sus ingresos eran los únicos en la unidad familiar y con ellos se pagaban todos los gastos mas la cuota hipotecaria de 420 € mensuales, tenencia y mantenimiento de dos vehículos (un mercedes y un mini), gastos de los hijos que se indican en la sentencia recurrida, sin constar dificultad alguna para afrontar los mismos. Y del extracto de la cuenta aportado resultan unos gastos fijos solo por recibos domiciliados, club de tenis, racing y préstamo de unos 1.000 € mensuales, a los que han de sumarse todos los demas (alimentación, gasolina, vestido, actividades de los menores, ingles, natación, futbol, gastos de ocio etc.). Y la situación en la actualidad es holgada, declarando la abuela que en los fines de semana en que tiene a los hijos los lleva al cine, a cenar a restaurantes etc, lo que evidencia un nivel de vida que exige ingresos muy superiores. Por ello se estima que, efectivamente, los ingresos del demandante ascendían a unos 2.000 € mensuales.

Por ultimo, ha de tenerse también en cuenta que se ha atribuido al esposo el uso del domicilio familiar lo que supone que tiene acceso a la vivienda sin coste, considerándose adecuada la cantidad fijada en la sentencia para las pensiones de alimentos, lo que debe llevar a la desestimación del recurso en este punto.

TERCERO.-Respecto a la pensión compensatoria, ha de tomarse en consideración que la esposa es joven, pues nació en el año 1968, pero ha permanecido varios años alejada del mundo laboral por haberse dedicado al hogar y la familia (desde 2006), habiendo contra ído matrimonio los litigantes en el año 1995, teniendo experiencia laboral de años como peluquera, habiendo durado el matrimonio desde el año 1995, careciendo de ocupación e ingresos. En estas circunstancias se estima adecuada la cantidad y plazo fijados en la sentencia recurrida (200 € mensuales y un periodo de dos años) por considerar que en dicho periodo podrá superar el desequilibrio que le causa el divorcio, asumiendo la Sala las consideraciones que al respecto se hacen en la sentencia recurrida, sin que el periodo por el que se concede pueda estimarse excesivo, dada la situación económica y la condición de progenitora custodia.

CUARTO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia.

Vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rosendo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira de fecha 2 de septiembre de 2015 en autos 1374/2012, manteniendo lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.