Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 333/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2015/0002947
Recurso de Apelación 333/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Colmenar Viejo
Autos de Procedimiento Ordinario 441/2015
APELANTE: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (CERCEDA)
PROCURADOR D./Dña. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA
APELADO: D./Dña. Evelio
PROCURADOR D./Dña. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PRIETO
SENTENCIA Nº 361/2017
ILMOS: SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
441/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo a instancia de
MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 (CERCEDA) apelante - demandante, representado
por el Procurador D. JOSE BERNARDO COBO MARTINEZ DE MURGUIA y defendido por Letrado, contra
D. Evelio apelado - demandado, representado por el Procurador D. JOSE CARLOS GARCIA RODRIGUEZ
y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 5 de julio de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS

Antecedentes

PRIMERO. Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia de fecha 5 de julio de 2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por La Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 (Cerceda), representada por su presidenta, y por la procuradora de los tribunales DªAsuncion Alonso Ruiz, frente a D. Evelio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Carlos García Rodríguez, y en consecuencia debo absolver al demandado Evelio , de las pretensiones contenidas contra el mismo en el suplico de la demanda, acordando los siguientes pronunciamientos, con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO. Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de julio de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 12 de septiembre de 2017

CUARTO. En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que desestima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de obligación de hacer origen del presente procedimiento, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en los siguientes razonamientos jurídicos, se interpone recurso de apelación por la parte actora, cuyos motivos son los que se van a pasar a analizar seguidamente, no aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial en todo lo que se opongan a los aquí desarrollados.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como primer motivo de su recurso su indefensión por la inadmisión de la prueba testifical que propuso en el momento procesal oportuno.

El motivo debe desestimarse.

En cuanto a las declaraciones testificales a que se refiere este motivo, ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal en su auto de fecha 23 de mayo de 2017 (contra el que no se interpuso recurso de reposición), en cuyo razonamiento jurídico único se recogía literalmente lo siguiente: 'Establece el artículo 460.2.1.ª de la LEC que se podrá pedir la práctica en segunda instancia de las pruebas ``que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista##.

El requisito relativo al intento de reposición de la resolución denegatoria no se ha cumplido en el presente asunto de conformidad al dictado del precepto transcrito y a lo dispuesto en el artículo 285.2 de la LEC , que es el aplicable al juicio ordinario tramitado, pues visualizada la grabación de la audiencia previa no consta que la parte ahora proponente de la prueba recurriese en reposición la denegación de la misma en dicho acto, formulando protesta únicamente.

A mayor abundamiento, la prueba no fue indebidamente denegada por la Juzgadora de instancia, ya que, después de informarse sobre su finalidad, basó su decisión en la no relevancia de la misma a los efectos del proceso ( artículo 283.2 de la LEC ).

Todo ello, unido a que no se alega en el recurso la necesidad fáctica y virtualidad jurídica de la testifical propuesta, determina su inadmisión en esta alzada'.

Debe estarse pues a los argumentos recogidos en este auto, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho de defensa de la apelante, pues reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999 ), y lo cierto es que ésta no ha recurrido en reposición la inadmisión de la prueba, ni en la primera instancia ni en esta alzada, como hemos visto.



TERCERO. Alega la parte apelante en esencia como segundo motivo de su recurso el error de valoración de prueba e interpretación jurisprudencial.

El motivo debe estimarse.

Aunque el escrito impugnativo va desgranando la sentencia recurrida fundamento de derecho a fundamento de derecho, cuando el primero es un resumen de las alegaciones de la demanda, el segundo igualmente de la contestación a la demanda y el tercero asimismo de la normativa y jurisprudencia aplicables al caso en litigio, que como tales devienen difícilmente apelables, resulta evidente que la sustancia del recurso aparece cuando refuta el fundamento de derecho cuarto, centrándola en el error de valoración de prueba e interpretación jurisprudencial, tal como se ha adelantado en el enunciado de este motivo.

Pues bien, la sentencia impugnada, después de admitir como hechos probados que el demandado 'procedió a abrir un hueco para ventana en el baño de su vivienda que ha producido una alteración en elementos comunes del edificio (fachada), y por ello [...] necesitaba de la comunicación al Presidente de la Comunidad de Propietarios y la autorización de la misma, trámite que [...] obvió', considera 'que prohibir al demandado que ventile su baño, y obligarle a demoler la obra realizada, cuando anteriormente se ha consentido a otros propietarios que mediante obras similares ventilen sus cuartos trasteros, amén de otras obras de mayor envergadura [...], parece a todas luces una decisión arbitraria y abusiva'.

Esta Sala no comparte los argumentos vertidos en la citada resolución judicial, pues con independencia de la cuestión sobre si las humedades por condensación del cuarto de baño del demandado pudieran o no haberse solucionado de una forma distinta a la realizada -que sobre esto las pruebas son contradictorias- no se puede obviar que el núcleo de la cuestión debatida no es ése, sino el admitido por la propia sentencia de instancia según se ha recogido como hechos probados ut supra . En este sentido, adverada la infracción constructiva, pretender asemejar la obra litigiosa a otras anteriores de otros propietarios consentidas por la comunidad como hace la Juzgadora a quo para así aplicar la doctrina de los actos propios y el principio de igualdad en el régimen de vecindad, en un intento de convalidar jurídicamente la vulneración fáctica, deviene ciertamente contrario a la lógica y la razón ( artículo 218.2, in fine , de la LEC ) por los siguientes motivos: en primer lugar, porque el hueco practicado lo ha sido en altura y en medio de una fachada ciega creando un impacto visual relevante (ubicación); en segundo lugar, porque, debido a ello, es el único en su género realizado en la urbanización (unicidad); y, en tercer lugar, y sin ánimo de apurar todas las consideraciones que este asunto sugiere al Tribunal, porque genera la mera posibilidad de tener vistas oblicuas a las propiedades vecinas, originando un derecho anteriormente inexistente (gravamen).

No puede confundirse, como hace la sentencia recurrida, la semejanza material en las actuaciones de los distintos propietarios con la semejanza en la finalidad pretendida por ellos al efectuar estas alteraciones, pues la cuestión litigiosa no es precisamente cuál fuera el motivo que llevó al demandado a ejecutar su obra, sino la obra en sí. De todas formas, otros vecinos han optado por una solución menos traumática para solventar el problema de la ventilación, como ha sido la instalación de rejillas, más pequeñas y disimuladas a ras de fachada, que la ventana abierta por éste, más grande que aquéllas y en hueco bien visible, variando el medio utilizado, las dimensiones y el impacto estético de ambas soluciones, según es de comprobar en los dos informes periciales obrantes en autos (documentos 12 de la demanda y 2 de la contestación), lo que denota, además, que la finalidad pretendida era también la de dotar de luz el espacio alterado. Asimismo, no puede mezclarse la realización de obras de 'mayor envergadura' en palabras de la resolución judicial apelada, como son el cerramiento del local social u otras como los cerramientos de terrazas, con la abertura litigiosa, pues, aparte de no haberse probado seriamente que aquél no lo estuviese de origen, las notas de ubicación, unicidad y gravamen antes referidas son propias y exclusivas de la obra del demandado, quien además también ha cerrado su terraza como se constata con las fotografías contenidas en los dictámenes periciales aludidos. Por último tampoco se asemejan las ventanas abiertas por algunos vecinos en los trasteros, con la que es objeto de estos autos, pues aquéllas no afectan a las viviendas privadas de los hacedores, y ésta, sí; aquéllas se encuentran en planta baja, y ésta, en planta alta; y aquéllas no integran impacto visual determinante, y ésta, desde luego, es impactante; por lo que, de nuevo, su ubicación, junto a las otras dos notas características (unicidad y gravamen) avalan la disimilitud.

Así pues, habiéndose vulnerado lo dispuesto en los artículos 7.1 y 9.1.a) de la LPH , y no siendo semejante la actuación del demandado con las restantes de los otros propietarios, no resultan desatendidas ni la doctrina de los actos propios comunitarios ni el principio de igualdad en las relaciones vecinales en que se sustenta la sentencia impugnada.

Efectivamente, el hecho de que la comunidad no haya actuado contra alteraciones anteriores, no significa que deje de hacerlo con ésta tan manifiesta o que no pueda actuar en el futuro contra aquéllas, pero partiendo de la desemejanza de una y otras. Así, la STS 970/2011, de 9 de enero de 2012 , aludida en la resolución judicial recurrida, afirma que el dato de 'que la parte demandante no haya reaccionado con la misma celeridad para exigir la retirada de [otras] obras realizadas en elementos comunes sin el consentimiento unánime de los copropietarios, no es base suficiente para imponer a la comunidad de propietarios la validez de los cerramientos ejecutados' (en este caso, de la ventana ejecutada). Asimismo, se expresa en el sentido de que 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y aquí, 'la supuesta desigualdad que supondría exigir al recurrente (en este caso al demandado) que repusiera la fachada a su estado anterior, es artificiosa pues no se funda en criterios objetivos ni razonables'. Y tampoco puede entenderse que concurra abuso de derecho por parte de la actora, pues, según la mencionada sentencia de nuestro Alto Tribunal, 'en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma', y en este caso 'no se ha acreditado que la parte demandante haya actuado con mala fe o en perjuicio del demandado', ya que 'la interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios', de forma que 'la actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva'.



CUARTO. Al haber visto rechazadas sus pretensiones, procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Asimismo, al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña Asunción Alonso Ruíz, en nombre y representación de la Mancomunidad de Propietarios DIRECCION000 de Cerceda, contra la sentencia de fecha cinco de julio de dos mil dieciséis, dictada en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Colmenar Viejo bajo el cardinal 441/2015, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y en su lugar acordamos estimar la demanda presentada por la mencionada procuradora en la representación que ostenta, contra don Evelio , y consecuentemente condenar al demandado a demoler la obra realizada en la fachada del edificio consistente en abertura de ventana, en el plazo de diez días desde la fecha de notificación de la presente sentencia, y a reponer el referido elemento común a su estado anterior, mediante la obra consistente en cerrar dicha ventana, en el mismo plazo anterior, debiendo dejar tal elemento con la misma configuración, estado, aspecto y materiales que presenta el resto de la fachada, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada y sin condenar en las de esta alzada a ninguno de los litigantes.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0333-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 333/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe