Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 226/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00361/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30016 48 1 2016 0100086

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000226 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000087 /2016

Recurrente: Justa

Procurador: PILAR SANCHEZ MARCOS

Abogado: MARIA PILAR MARTINEZ MADRID

Recurrido: Humberto , MINISTERIO FISCAL

Procurador: PEDRO DOMINGO HERNANDEZ SAURA,

Abogado: ANTONIO SANCHEZ DE BUSTAMANTE MULA,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a uno de junio del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio de Modificación de Medidas en procedimiento de Familia que con el número 87/2016 inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de DIRECCION000 (antes en el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 con el número 1659/2014) entre las partes, como actor inicial y ahora apelante por vía de impugnación D. Humberto , representado por el Procurador Sr. Hernández Saura y defendido por el Letrado Sr. Sánchez de Bustamante Mula, ambos del turno de oficio, y como demandada inicialmente, actora reconvencional y ahora apelante principal Dª. Justa , representada por la Procuradora Sra. Sánchez Marcos y defendida por la Letrada Sra. Martínez Madrid. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de septiembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de don Humberto y, en consecuencia, acuerdo la no modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 2 de mayo de 2.013 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 1.202/2.012 seguido en el Juzgado de Familia de esta localidad. Que debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional formulada por la representación procesal de doña Justa y, en consecuencia, acuerdo la no modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha de 2 de mayo de 2.013 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso 1.202/2.012 seguido en el Juzgado de Familia de esta localidad. No cabe hacer expresa imposición de costas procesales .

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª. Justa , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal, así como el inicial demandado, que también impugnó la sentencia, solicitando su revocación parcial en cuanto al régimen de custodia de los menores.

De la impugnación se dio traslado a la apelante inicial, que se ha opuesto a la misma.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 226/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 23 de mayo de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Humberto plantea demanda de modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 2 de mayo de 2013 para que se sustituya el pronunciamiento de custodia exclusiva de la madre sobre las hijas menores por el de custodia compartida, invocando como cambio sustancial que las hijas han vivido indistintamente con uno y otro progenitor y que desde mayo de 2014 viven permanentemente en su compañía.

La demanda se registra en diciembre de 2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , que había dictado en su día la sentencia cuya modificación se pretende.

La demandada se opone a la pretensión ejercitada, negando que se haya producido ese cambio sustancial y reconviene solicitando que se le atribuya a ella y a las hijas el uso del domicilio familiar porque es privativo de ella y porque el interés de las hijas es el más necesitado de protección.

El ahora demandado se opone alegando que la pretensión es contraria a lo acordado por las partes en el procedimiento de divorcio, no invocándose cambio alguno de circunstancias. En el acto del juicio presentó contrato privado de 26 de abril de 2004 por el que Dª. Justa le vendió el 50 % de la vivienda.

Posteriormente, al haberse dictado sentencia penal el 9 de noviembre de 2015 contra D. Humberto por un delito de amenazas, el Juzgado se inhibió a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que aceptó la competencia, continuándose en el mismo la tramitación de la causa civil.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que desestima ambas pretensiones de modificar las medidas establecidas en la sentencia de divorcio. Se rechaza la custodia compartida al existir una condena penal por violencia de género, estando pendiente de cumplirse la condena que, entre otras, conlleva la pena de prohibición de comunicarse el condenado con Dª. Justa durante un años y cuatro meses, lo que hace inviable dicho régimen. En cuanto a la reconvención ejercitada por Dª. Justa se desestima porque la vivienda no es exclusivamente de su propiedad, sino que la mitad corresponde al demandado, y porque no implican cambios sustanciales ni los impagos del demandado ni haber crecido las hijas. No impone costas.

Contra la citada sentencia Dª. Justa interpone recurso de apelación pidiendo la revocación parcial y que se le atribuyera a ella y a las hijas el uso de la vivienda, porque las hijas, al haber crecido, precisan su propio espacio para estudiar y llevar vida independiente. Además, al no abonar el Sr. Humberto parte de las cuotas hipotecarias, ni de las pensiones de alimentos ni el IBI de la vivienda, y haber dado lugar al embargo de la nómina de ella por dichos impagos, se le están causando graves perjuicios económicos que le impiden acceder a una nueva vivienda. También invoca ahora que la vivienda familiar la está ocupando con D. Humberto su nueva pareja.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, negando que hayan variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para atribuirle el uso de la vivienda familiar. Por otro lado impugna la sentencia, porque considera que los hechos por los que ha sido penalmente condenado fueron un episodio aislado, ajeno a las relaciones entre él y las menores, por lo que, una vez cumplida la pena, podrá establecerse la custodia compartida.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación de Dª. Justa . De la impugnación no se le dio traslado.

Dª. Justa se opone al de D. Humberto , resaltando que el comportamiento de D. Humberto , al no hacer frente a las necesidades económicas de sus hijas, evidencia que no debe tener la custodia compartida.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Dª. Justa

Como se ha señalado, pretende esta parte que se le atribuya a ella el uso de la vivienda familiar. En su demanda reconvencional invocaba como razones para ello que la vivienda era de su exclusiva propiedad y que sus ingresos son inferiores a los del padre de las menores, teniendo ella que abonar un alquiler, pero se ha acreditado que en el año 2004 Dª. Justa vendió el 50 % de la vivienda a D. Humberto (folios 236-237) y que en el procedimiento de divorcio (mayo de 2013) las partes llegaron a un acuerdo (folio 16) por el que el padre quedaba con el uso de la vivienda familiar, asumiendo el pago del préstamo hipotecario que pesaba sobre la misma, así como que la madre viviría con las hijas en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION001 , que es la misma vivienda que sigue ocupando ahora, como consta en el contrato de arrendamiento presentado (folios 293- 294). La sentencia de primera instancia concluye que no hay variación alguna, fuera del transcurso de dos años entre la sentencia de divorcio y la demanda reconvencional, cambio que no considera una modificación relevante que justifique cambiar la medida, porque era una circunstancia previsible cuando se adoptó la misma.

Señala la apelante al contestar a la demanda y reconvenir la relevancia que en su economía tiene el hecho de que el Sr. Humberto no cumpla con las obligaciones económicas asumidas, no pagando puntualmente las cuotas del préstamo hipotecario ni las pensiones de alimentos, lo que ha provocado embargos a la Sr. Justa (folios 51, 52 y 58-59) y una situación económica crítica que repercute en las hijas. También queda probado que Dª. Justa ha tratado de hacer efectivas por vía ejecutiva las deudas que frente a ella tiene D. Humberto , aunque sin éxito (folio 254), pero no acredita qué deudas son ni en qué importe. Añade en la apelación como hecho nuevo que D. Humberto ocupa la vivienda con su nueva pareja, pero el mismo no tiene relevancia alguna a efectos de apreciar una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se acodó la medida, pues en la misma no se hace restricción alguna en dicho sentido.

De lo anterior, se desprende que el acuerdo de atribución del uso de la vivienda familiar estaba vinculado al compromiso de D. Humberto de asumir el coste de la hipoteca. Éste viene cumpliendo con tal compromiso, como consta con el certificado de la entidad bancaria (folio 247) y con los recibos aportados (folios 274 a 278), por lo que, como señala la sentencia de primera instancia, no hay prueba de una alteración sustancial, sin que pueda considerarse como tal que las hijas tengan dos años más que cuando se tomó dicho acuerdo.

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo del recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de D. Humberto

Este apelante, por vía de impugnación de la sentencia, insiste en su pretensión de que se le conceda la custodia compartida, alegando que la condena penal se debió a un hecho aislado y no relevante. La Sala no puede estar de acuerdo con dicho argumento. Se trata de una condena por delito de amenazas, no consta que la pena esté cumplida y no es posible, con tales antecedentes establece un régimen de custodia de los menores que exige una actuación coordinada y cooperativa entre los progenitores, con respeto mutuo, sin que en este momento sea posible apreciar que concurren tales requisitos.

La premisa del mutuo respeto entre los padres es un requisito para su adopción, que debe ponderarse en cada caso concreto. Como señalan entre otras las SSTS de 25 de abril de 2016, Rec. 1980/2015 , y de 21 de septiembre de 2016, Rec. 3282/2015 , «la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad».

Por su parte la STS de 16 de febrero de 2015, Rec. 890/2014 establece: «Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes».

Por ello, no procede en los supuestos de violencia, aunque no constituyan propiamente un episodio de violencia previsto en el primer párrafo del art. 92.7 CC ( STS de 7 de abril de 2011, Rec. 1580/2008 , con cita la STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008 ).

Debe por lo expuestos desestimarse también este motivo del recurso, en aplicación del art. 92.7 CC .

CUARTO.- De las costas de los recursos

Al desestimarse ambos recursos no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, pues ambas partes son a la vez apelantes y apeladas, por lo que se compensan los respectivos créditos de costas que en principio cada vencido debía satisfacer, al ser créditos vencidos líquidos y exigibles de la una frente a la otra ( arts. 1196 CC y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores Srs. Sánchez Marcos y Hernández Saura, en nombre y representación respectivamente de Dª. Justa y D. Humberto , contra la sentencia dictada en el juicio de modificación de medidas seguido con el número 87/2016 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.