Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 861/2016 de 04 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000361/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 4 de septiembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 861/2016 , derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 871/2014 , del Juzgado de Primera Instancia Nº
3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-demandante , D. Epifanio , representada por la Procuradora
Dª Camino Royo Burgos y asistida por la Letrada Dª María Belén Iribarren Gasca; parte apelada-demandada
, Dña. Coro , representada por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistida por la Letrada
Dª María Ibañéz Santesteban.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JESUS GINES GABALDON CODESIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 24 de junio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 871/2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. Jaime Ubillos Minondo, en nombre y representación de D. Epifanio frente a Dña Coro , elevo a definitivas las medidas acordadas en el AUTO dictado el 9/3/16 en la pieza separada de medidas coetáneas.

Y todo ello sin condena en costas.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Epifanio .



CUARTO.- La parte apelada, Coro , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 861/2016, habiéndose señalado el día 15 de junio de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Epifanio interpuso contra doña Coro demanda de modificación de medidas del divorcio, pensión de alimentos a su cargo y a favor de los dos hijos del matrimonio, pensión compensatoria a favor de la demandada y la atribución del uso del domicilio familiar.

1.- En la instancia se dictó sentencia estimando en parte la demandada, acordando elevar a definitivas las establecidas en auto de 9/3/16 dictado en el pieza de medidas coetáneas.

1.1. Resolución en la que y en relación a la pensión de alimentos e los dos hijos, ambos mayores de edad y económicamente dependientes, considera no se acredita la modificación en relación con lo probado en la pieza de medida separadas, estimando acorde a su intereses, el elevar a definitivas las medidas coetáneas respecto de la pensión de alimentos.

1.2. En relación a la pensión por desequilibrio, estima no se ha acreditado en la pieza de medidas coetáneas, ni en el procedimiento principal, la variación sustancial de las circunstancias, por lo que considera procede mantener la pensión compensatoria acordada en la separación y que lo fue al declarar el divorcio.

2.- El demandante apela la sentencia, recurso en cuyo fundamento alega: 2.1. A su juicio, lo acreditado ha sido tanto la variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las medidas, como que aquella no es imputable a su voluntad.

2.2. Considera que el momento a tener en cuenta para determinar si ha existido o no una variación sustancial es el de la sentencia de separación, 2003, y no el del divorcio, 2007, siendo que en uno y otro momento la situación económica era diferente, y que la sentencia no valora debidamente al tener en cuenta la situación a la fecha del divorcio y no la anterior.

2.3. A su juicio se ha producido la variación económica alegada, por razón del cambio de las circunstancias, así como no ser los resultados de la inversión acometida los esperados por el cambio de mercado y la crisis económica, lo que con otras circunstancias determinó el empeoramiento desde el punto de vista económico, que es lo que ha llevado a que sus ingreso pasen de 3.000€ en 2003 a la cantidad de 1.100€ en la actualidad, no siéndole imputable.

2.4. La demandada reside en en la vivienda familiar, junto con su madre que contribuye a los gastos, ello disponiendo de otra vivienda de similares características, motivo que no se valora al confirmar la atribución del uso de aquella, lo que no resulta justificado al ser similar la situación económica de ambos.

2.5. Al haberse estimado su pretensión de guarda y custodia compartida no está justificado el mantenimiento de una pensión de alimentos a su cargo y favor de sus hijos de 750€ mensuales, por los dos, debería serlo al 50% cada uno.

2.6. A su juicio, en el procedimiento, se acreditó la significativa disminución de sus ingresos, que aquel es ajeno a su voluntad, y que dio lugar a que la situación hay pasado a ser la similitud entre los ingresos de ambos, añade que la demandada tiene un inmueble a su disposición, por lo que considera se ha dado un cambio sustancial de las circunstancias que es causa de modificación de las medidas según lo interesado 3.- La demandante se opone al recuso, alegando en su fundamento: 3.1. La apelante no prueba la modificación sustancial de las circunstancias que justifique su pretensión, por el contrario, lo ha sido el mantenimiento de la situación de desequilibrio.

3.2. Resulta adecuado, como hace la sentencia, tomar como fecha la de la sentencia de divorcio y no la anterior de separación, siendo aquella desde la que como se hace en la resolución debe tenerse en cuenta para valorar la existencia de modificación de las circunstancias.

3.3. El apelante no acredita el cambio en la situación económica no sea debido a su actuación, por el contrario, lo ha sido el serle imputable por falta de cuidado de los bienes de cuyo arrendamiento procedían sus ingresos, además de no serlo la disminución de sus ingresos conforme se muestra por los que obtiene por el arrendamiento de los apartamentos que hizo y el de otros bienes, así como procedentes de otra actividad cuyo desarrollo fue reconocido.

3.4. No se acredita el fundamento de la pretensión de la variación en la atribución del uso de la vivienda familiar, y si lo fue que la demandada carece de otra vivienda, pues a la que se refiere el demandante esta arrendada.

3.5. En cuanto a la pensión de alimentos, su cuantía, carece de fundamento, pues se limita a aducir resulta injustificada sin aportar pruebas por las que lo acredite, cuando según la jurisprudencia y doctrina el establecimiento de la guarda y custodia compartida no conlleva necesariamente la extinción del a pensión de alimentos.

4.- Tras la interposición de la apelación y la oposición de al apelada, por el apelante se presentó escrito alegando como hecho nuevo que ambos hijos habían ido a vivir con él desde octubre 2016, lo que a su juicio debe conllevar una modificación de medidas sobre la guarda y custodia y como efecto del pago de la pensión de alimentos de aquellos, razón por la que insta la modificación interesada en la apelación en el sentido de la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, y, en consecuencia, la del uso del domicilio familiar, y el establecimiento de una pensión de 200€ por mes por hijo a cargo de la demandada.

5.- La apelada se opone a la admisión, primeramente, por entender no haber lugar a ella al no darse los requisitos necesarios, y, subsidiariamente, en cuanto al fondo, no ser cierto aquellos residan con le padre sino que lo hacen con uno y otro, además, la hija estudia en otra localidad siendo ella quien abona sus gastos, y, el hijo, lo hace en Pamplona residiendo con uno y otro indistintamente, y es la madre la que hace frente a otros gastos que no son los originados por la convivencia en el tiempo que lo es con ella.

Añade no haber lugar a la atribución de guarda y custodia sobre hijos que son mayores de edad, tampoco, la del uso de la vivienda familiar en la instancia que no lo fue tal razón sino por interés más necesitado de protección, y, finalmente, la pretensión de pensión de alimentos por vez primera en apelación.



SEGUNDO.- Alegaciones de las partes de las que resulta se objeto de apelación lo acordado en la instancia en relación a la pensión de alimentos, uso del domicilio familiar, así como pensión por desequilibrio.

A lo que en trámite de apelación, como hecho nuevo, el apelante añade la posterior convivencia con él de los dos hijos, pretendiendo por tal motivo la modificación en relación a la guarda y custodia, la atribución del uso del domicilio y el establecimiento de pensión de alimentos a cargo de la madre.

Hecho que fue admitido, como nuevo, al aducirse había tenido lugar posteriormente al dictado de la sentencia en la instancia, sin embargo, ello no supone que lo haya sido, ni pueda serlo el cambio de las pretensiones, otras distintas que las hechas valer en la instancia, pues en la condición en que se admite lo fue conforme la norma en tanto que introducido en el procedimiento y objeto de debate ( art. 752 LEC ), lo que no justifica un cambio de la pretensión, unicamente, lo sería la valoración en apelación del hecho para la resolución del recurso.

De modo que no puede tenerse en consideración lo que supone un cambio de la pretensión en apelación, que resulta contraria a las normas procesales y vulnera el derecho de defensa de la otra parte ( art. 456 LEC ).



TERCERO.- Materia, modificación de medidas, en la que y de acuerdo con la jurisprudencia, según se ha señalado en resoluciones anteriores (entre otras STAPN de 27/7/13; 30/12/14; 26/3/15 STAPN 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 70/14 de 11 de abril)), para que procede aquella es precisa la existencia de cambio, variación sustancial de las tenidas en cuenta para el establecimiento o fijación de las medidas de las que se trate ( art. 91 CC , 775 LEC ). Cambio que para que justifique la modificación se requiere sea sustancial, no previsible, ni voluntario y permanente o con vocación de mantenimiento en el tiempo, y cuya carga de la prueba recae sobre aquel que pretende la modificación.

Se trata de examinar si y por los motivos aducidos en la apelación, procede entender se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de las medidas objeto de litigio.

En concreto, el examen de la cuestión entendemos ha de serlo respecto de las medidas a las que se refiere el recurso, como son, la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio y a cargo del apelante, así como la atribución del uso del domicilio familiar, no así las nuevas pretensiones que se formularon sobre la base del hecho presentado como nuevo y en tanto acontecido de forma posterior a la sentencia, pues sus efectos en la medida que haya sido acreditado y objeto de debate se reducen a su valoración en orden a la procedencia o no de las pretensiones de la instancia.



CUARTO.- Del recurso se desprende como elemento esencial y común a la pretendida modificación que ha de estarse al cambio de las circunstancias producidas desde la separación por sentencia de 2003 y no a las que lo fueron en la posterior sentencia de divorcio de 2007.

Motivo de recurso que no puede ser estimado, en tanto, conforme la norma las medidas que rigen y están en vigor son las adoptadas con ocasión del divorcio, no siendo posible tener en cuenta las anteriores y que lo fueron en la separación, aun cuando en parte se mantengan. Pues tras la separación empezaron a regir las medidas adoptadas en aquella, y, tras el divorcio, lo fueron las establecidas para él, lo que no varía por razón que en parte fueran las mismas de la separación, pues de serlo es por entender se correspondía a las circunstancias concurrente en dicho momento.

En definitiva con el divorcio se adoptaron unas medidas que sustituyeron a las anteriores, son las que vienen rigiendo, y, por tanto, aquellas en relación a las que ha de comparase la situación existente y que llevó a su establecimiento y la posterior en el momento y por los motivos que se demandó su modificación ( art.

774 LEC . 91 CC ), siendo las circunstancias concurrentes en dicho momento y que las determinaron las que se acordaron las que han de comparase con la actual y en la medida que haya resultado acreditada, para establecer si concurre la variación sustancial alegada.

Es por ello, y al no apreciar deba ser tenida en cuenta la modificación respecto del momento de la separación en la que en última instancia es la base de la apelación, por lo que no ha lugar a la estimación del recurso, sin necesidad del examen de los restantes argumentos que sobre la base de aquel son fundamento de la apelación.

No obstante, por los motivos que se expondrán, tampoco, habría lugar al acogimiento de los motivos de recurso, en tanto no se acredita la variación sustancial de las circunstancias alegadas, o bien, aquella lo es sobre la base de circunstancias que no son las tenidas en cuenta para acordar las medidas.



QUINTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, debe partirse de lo pretendido, que es la supresión de aquella, no su reducción en función del cambio en la ' fortuna ' de las partes ( art. 100 CC ' Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen. '), razón por la que habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 101 CC -' El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. '-, es decir, no se alegó y ni prueba se dé alguna de las causas de extinción.

De los autos y apelación resulta el fundamento de la pretendida extinción de la pensión por desequilibrio es el cambio en las posibilidades del demandante, de modo que y no sólo en la medida que es lo pretendido la supresión, sino, también, fundarse en la variación de la situación económica, posibilidades, del apelante desde el momento de la separación y no del divorcio, razones por las que y como se valora en la sentencia de la instancia, y no es desvirtuado en apelación, no se acredita la existencia de la modificación sustancial que justifique la modificación, menos aun cuando aquella no es tal propiamente sino la supresión. Añadir que del conjunto de la prueba en la instancia, no resulta que, al menos, desde 2007 el apelante haya visto reducidos sus ingresos.



SEXTO.- En lo que se refiere la atribución del uso del domicilio familiar, debemos partir de los fundamentos que lo fuera a la apelada, que no obstante inicialmente hubiera podido serlo como consecuencia de la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, una vez, ambos alcanzaron la mayoría de edad, lo fue por razón de ser el interés más necesitado de protección ( art. 96 CC ).

Es por ello, dado que en la instancia, ni en apelación, se acredita un cambio en tal circunstancia, en particular la no disposición de otra por el apelante y la similitud de ingresos con la apelada, así como, la disponibilidad por la segunda de vivienda que cubra sus necesidades, no existe prueba de la concurrencia de una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de la medida, razón por la que no es posible su modificación, al no probarse concurra causa para ello.

SÉPTIMO.- Finalmente en lo que se refiere a la pensión de alimentos de los dos hijos del matrimonio, tampoco, ha lugar a su acogimiento, ello tanto por lo antes aludido, el cambio de la pretensión al respecto y con ocasión de la alegación del hecho nuevo, como por razón de la falta de constancia de los hechos en los que se funda la pretensión de la modificación.

En la instancia la fijada lo fue teniendo en cuenta se trata de hijos mayores de edad dependientes económicamente, hecho no controvertido por las partes, lo que supone, como ha señalada la jurisprudencia el cambio respecto de la naturaleza de la pensión (entre otras, STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779), que señala: '... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención '.), .. .')., que conlleva el ser de aplicación lo dispuesto en cuanto a las obligación de alimentos entre familiares, padres respecto de los hijos, que es a la que se remite el art. 93 CC -' Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código '-.

Ello en cuanto a su importe y a quien de las partes a cuyo cargo se establece, es lo que entendemos es lo tenido en cuenta en la instancia para el establecimiento, y, a su vez, conduce a la desestimación de la apelación, dado que aquella tiene fundamentos distintos de los de la sentencia de la instancia, sin resultar controvertido los argumentos que conforman la base de lo resuelto.

Así, como se señaló, la razón de la cuantía de la pensión, en menor cantidad que lo fue en las medidas del divorcio, no lo fue por razón de establecerse la guarda y custodia compartida, pues una vez los hijos son mayores de edad, con carácter general, la única medida a adoptar respecto de aquellos lo es la de los alimentos ( art.93 CC ). Alimentos que quedan reducidos a los que constituyen la obligación entre parientes ( art. 142 CC ), cuya determinación y obligado a su prestación está en función de las necesidades del hijo y las posibilidades del obligado ( art. 146 CC ), sin que en el supuesto de autos se desvirtúe la determinación de su importe y el obligado no se corresponda con las efectivas necesidades de cada uno de los hijos, tampoco, en función de las posibilidades de los progenitores, dado que se señaló que no consta la disminución de los ingresos del apelante, al menos, respecto de los que tenía en 2007.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de a apelación, conforme lo dispuesto por el art. 398 LEC , procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador Sra. Royo Burgos en representación de don Epifanio , parte demandante, contra la sentencia de 24 de junio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona en el procedimiento de modificación de medidas definitivas, autos nº 871/14.

Haciendo imposición a la apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.