Sentencia CIVIL Nº 361/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 233/2017 de 12 de Junio de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000233/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 361/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a doce de junio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ, el presente rollo de apelación número 000233/2017,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000269/2016, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA, entre partes, de una, como apelante a CATALUNYA BANC,
SA, representado por el Procurador de los Tribunales EVA BADIAS BASTIDA, y de otra, como apelados a
Pablo Jesús representado por el Procurador de los Tribunales SARA GIL FURIO, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PATERNA en fecha 14/10/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que, estimando la demanda formulada a instancia de Pablo Jesús , contra la mercantil Catalunya Bank S.A. y su entidad sucesora, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre demandante y demandada, así como del canje por acciones por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato. Por tanto, condeno a la parte demandada a restituir a la parte demandante el capital desembolsado por la adquisición de las participaciones preferentes (total 10.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido hasta la fecha de la venta de las acciones. A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (3.860,56 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida la parte actora deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de las participaciones preferentes, con más los intereses legales que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CATALUNYA BANC, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dº Pablo Jesús se formuló contra la entidad CATALUNYA BANC, S.A., demanda en ejercicio, con carácter principal, de 'acción de nulidad...por contravención de normas imperativas' y con carácter subsidiario , 'acción de nulidad relativa por vicio error en el consentimiento prestado' del contrato de adquisición de los siguientes productos financieros: Participaciones Preferentes , relativas a la Serie B adquiridas en fecha 31 de mayo de 2011, nominal 10.000 euros, nulidad que se reclama extensiva a los contratos de Oferta de recompra y suscripción, ( 'canje obligatorio' ) de dichos productos financieros por acciones de Catalunya Banc, S.A. y a la posterior venta de dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos.

Con motivo de las acciones descritas se interesa la condena de la demandada al pago a su representado de la cantidad de 10.000 euros en tanto total importe de las inversiones, más intereses legales, 'sin perjuicio del descuento o reintegro por la parte actora a la demandada, en su caso, de las cantidades que hayan percibido en concepto de rendimientos netos del producto, y en su caso, el importe obtenido por la venta de acciones del FROB cuya fijación exacta deberá realizarse en fase de ejecución de Sentencia' La Sentencia dictada en Primera Instancia, y, tal y como se ha expuesto anteriormente, desestimó la acción de nulidad del contrato litigioso por infracción de normas imperativas y, admitiendo que la parte actora estaba dotada de legitimación activa para ejercitar la acción de nulidad relativa y/ anulabilidad planteada de forma subsidiaria en la demanda, ello, aún la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, en cuanto al fondo, estimó la precitada acción al comprender concurrentes los requisitos necesarios para su prosperabilidad, condenando a la entidad demandada al pago a la actora del capital invertido en la contratación, más intereses legales aplicables respecto del total invertido hasta la fecha de la venta de las acciones y a partir de tal momento se decide los intereses aplicables serán los correspondientes a la cantidad restante, 3.860#56 euros, hasta su liquidación. Fue acordado que, como contrapartida, la parte actora debía de restituir los rendimientos percibidos como consecuencia del contrato litigioso y la cantidad obtenida por la venta de las acciones obtenidas por su canje por las participaciones preferentes, más intereses legales.

El cálculo de las citadas cantidades fue diferido a la fase de ejecución de Sentencia. Se impuso a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas en primera Instancia.

Interpone recurso de apelación la representación de la parte demandada, CATALUNYA BANC, S.A., folios 343 y siguientes de las actuaciones, con arreglo a las siguientes alegaciones: .1). 'Falta de legitimación activa al carecer de acción ad causam por la venta de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía de Depósitos, un tercero que no es ni ha sido parte en el procedimiento' . Se hace referencia a la doctrina que estima que la enajenación implica necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación.

.2). 'De la actuación contraria a la buena fe. De los actos propios y de la confirmación tácita de la inversión' .

.3). 'Litispendencia' . Se reproducen las alegaciones vertidas en el curso del procedimiento rechazadas por auto dictado en fecha 22 de junio de 2016, folio 103 y ss. de las actuaciones, confirmado por otro de fecha 5 de septiembre de 2016.

Se concluye interesando la revocación de la Sentencia dictada en primera instancia y se absuelva a su mandante de todos los pedimentos formulados contra ella, todo, con imposición a la actora de las costas causadas en la instancia La representación procesal de la parte actora invocó, con carácter previo, la falta de legitimación de la entidad Catalunya Banc, S.A. para recurrir al haber sido absorbida por la entidad BBVA, S.A., en cuanto al fondo, solicitó la íntegra confirmación de la Sentencia dictada en la primera instancia, folios 374 y siguientes del proceso, al estimarla plenamente ajustada a derecho con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Expuesto lo que antecede , la Sala, en uso de la función revisora que nos atribuye el artículo 456.1º de la LEC , ha procedido a examinar de nuevo las alegaciones respectivamente deducidas por las partes en relación a la cuestión objeto de esta alzada, así como la actividad probatoria sobre la que se sustentan las cuestiones controvertidas, y, como consecuencia de tal proceso de revisión, tomando en consideración las normas y resoluciones respectivamente invocadas por los litigantes, reconociendo a la entidad apelante legitimación para recurrir, aún su absorción por la entidad BBVA, S.A., toda vez que la legitimación de las partes queda fijada en los escritos rectores del proceso de demanda y de contestación, son de interés a efectos de dar solución al recurso de apelación los siguientes datos; .-La parte actora suscribió Participaciones Preferentes en el mes de mayo de 2011 por un importe de 10.000 euros.

.- El importe de los rendimientos obtenidos por la parte actora con causa en la adquisición de las Participaciones Preferentes ascendió a 115#20 euros.

.-Con motivo de la Resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 por la que se acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del plan de Catalunya Banc tuvo lugar la recompra obligatoria de las Participaciones Preferentes o Deuda Subordinada y su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, S.A., ( 'canje forzoso').

.-La parte actora suscribió en junio de 2.013 la oferta realizada por el FGD para la adquisición de las acciones obtenidas por motivo del canje descrito, ello, por importe de 3.327#80 euros.

Con la finalidad de dotar de un necesario orden lógico y sistemático a la presente resolución, en primer término, y para estimación del primero de los motivos expuestos en el pliego de apelación, se trae a la presente por su esencial identidad lo ya decidido por esta Sala enRollo de apelación nº 764/2014, Sentencia nº 44/14, de 11 de febrero de 2015 , Pte. Sr. Caruana Font de Mora; '.... la demandante procede a vender las acciones de Bankia objeto de aquel canje, obteniendo un numerario bruto de .... euros,... Este acto voluntario de la actora implica la carencia sobrevenida de objeto en la acción de nulidad por vicio en el consentimiento toda vez que apoyándose en el artículo 1303 del Código Civil , resulta que la actora no puede cumplir con el efecto restitutivo de tal acción y fundamento legal (reposición de las cosas al estado habido al tiempo de celebración del contrato), por un acto suyo propio, determinante del rechazo de la acción primeramente mantenida en el recurso de apelación, como así ya esta Sala ha fijado en las sentencias de 22/12/2013 (R.541/2014 ) y en la de 26/1/2015 (Rollo 592/2014 ) porque tal venta se alza como obstáculo insalvable a la pretensión de nulidad " pues por razón de la misma deviene imposible la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia de contrato, en los términos que señala el artículo 1303 del Código Civil , ya que la demandante en momento posterior a la interposición de la demanda no detenta titularidad alguna ni de las participaciones preferentes, ni de las acciones de Bankia por las que aquéllas fueron canjeadas, lo que en definitiva determina la concurrencia de una falta de acción, apreciable de oficio, que al caso se traduce en una carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC ) . " Añadíamos en dichas sentencias con profusa cita de la jurisprudencia del Tribunal Supremo " pero la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende".

La Sala entiende que no resulta pertinente mantener esa acción con la restitución por equivalencia fijado en el artículo 1307 del Código Civil , pues nada sobre tal aspecto y petición se dice .... para producir dicho mecanismo de equivalencia,... ' Tal y como se ha puesto de manifiesto, este Tribunal se ha pronunciado en diversas ocasiones en procesos en los que se solicitaba la declaración de nulidad de negocios de adquisición de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas celebrados con Catalunya Caixa (luego, Catalunya Banc, S.A.) por vicio del consentimiento, y en los que se produjo un canje de los mencionados productos por acciones de la entidad bancaria que posteriormente eran vendidas al Fondo de Garantía de Depósitos. En todos ellos se consideró que la venta de las acciones impedía a los demandantes obtener una declaración de nulidad del negocio inicial, por entender que ' la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el art. 1303, CC como efecto de su estimación y que tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el art. 1307' , y que 'carece de legitimación activa para ejercitar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento - ejercitada como principal en este litigio- quien vendió y transmitió las acciones resultantes del canje obligatorio de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas' (cfr. SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 9 de junio de 2015 , Pte: Andrés Cuenca, y también las SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 4 de marzo de 2015 , SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de abril de 2015 , y SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 16 de septiembre de 2015 , Pte: Caruana Font de Mora).

En definitiva, la acción de nulidad por vicio en el consentimiento carece, por causa sobrevenida- venta de las acciones al FGD- de objeto por ser imposible dar cumplimiento a lo prevenido en el articulo 1303 CC como efecto de su estimación y tampoco puede mantenerse la acción con apoyo en la restitución por equivalencia regulada en el artículo 1307 del citado texto legal , en el caso que ahora nos ocupa, y, a la vista del 'suplico' de la demanda en el que, rechazada en la primera instancia la acción de nulidad absoluta, se ejercita una única acción interesando la nulidad de los contratos litigiosos.

Cuanto ha sido expuesto determina la estimación del motivo de apelación analizado lo que comporta la desestimación de la demanda rectora del proceso, toda vez que, como es de ver, en la misma no fue ejercitada, con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil , una acción en reclamación del resarcimiento de los daños y perjuicios que pudieran haberse derivado para la parte actora con motivo del incumplimiento por la entidad demandada de los deberes informativos que le incumbían en el marco de la contratación litigiosa, acción que sí titulaba la parte actora, y que, es criterio de éste Tribunal, es una pretensión viable de entablar con posibilidades de éxito, por muchas otras, SAP de Valencia, Sección 9ª de 4 de marzo de 2.015 , y, en la materia, de nuevo es necesario remitirse a la resolución citada, '... Podríamos entender acreditado, (a los solos efectos dialécticos) el incumplimiento de la obligación informativa por parte de la entidad demandada al ser evidente que colocó a las actoras, (personas conservadoras y sin conocimientos financieros, ni bancarios), unos productos de inversión complejos y de difícil comprensión, silenciando y ocultando los riesgos que son los que se han producido de merma considerable del patrimonio desembolsado para contratar los productos y por ende el cierto daño y perjuicio sufrido por las mismas pues no existe en autos ni un solo documento que permita concluir que la entidad financiera demandada, en tanto prestadora de servicios de inversión, diese cumplimiento a la obligación que le incumbe respecto a sus clientes de facilitar a los mismosespecialmente cuando, como en el caso de autos, se trate de no profesionales y de productos financieros complejos tales como los que son objeto del proceso, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, antes al contrario, y basta al efecto de su prueba la lectura de las ordenes de suscripción de los productos en las que se define el perfil de los mismos como 'conservador' e 'indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto', obligación que ya se recogía en la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, deberes de diligencia y transparencia, que se reiteran de forma mucho más exigente tras la reforma de la Ley del Mercado de Valores.

Sin embargo, al no haberse entablado en la demanda una acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones informativas de la demandada con apoyo en el artículo 1101 del Código Civil que el Tribunal estima sería aplicable, tal y como se puso de manifiesto en la resolución anteriormente citada, la acción de nulidad apoyada en el artículo 1303 del Código Civil no puede ser estimada con apoyo en tales razones, diversas a las fijadas en la Sentencia recurrida, por lo que, acogiendo el motivo de apelación analizado, y siendo inviable la acción de nulidad contractual al carecer la parte actora de legitimación para su ejercicio, procede la desestimación de la demanda con revocación de la Sentencia dictada en Primera Instancia.'

TERCERO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación del recurso, no procede su imposición a ninguna de los litigantes, conforme a lo dispuesto en el art. 398.2, LEC .

Se acuerda la devolución del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Por lo que respecta a las costas de Primera Instancia, es precisotener presente que, en el sistema de la LECiv 1/2000, la única circunstancia exoneradora de la imposición del pago de las costas al litigante vencido es la existencia de fundadas dudas de hecho o de derecho, circunscritas, por lo que a las de índole jurídica se refiere, a la acreditación de una jurisprudencia vacilante. Y, siendo cierta tanto la interpretación restrictiva de la excepción «serias dudas de hecho o de derecho» , como que, el ejercicio de la denominada 'discrecionalidad razonada' , que trata de evitar que la imposición de las costas sea una consecuencia fatal y automática del vencimiento, debe de ser justificada, pues mientras la imposición al vencido constituye una consecuencia ordinaria del proceso declarativo, inspirada en la justa indemnidad del litigante obligado a afrontar los gastos de un proceso judicial para obtener la efectividad de su derecho, la relevación de la condena a su pago al litigante vencido constituye una medida excepcional que, como tal, está sujeta a una adicional y necesaria motivación razonada, en el caso que nos ocupa, la existencia de jurisprudencia menor contradictoria en los criterios aplicados para solución de la cuestión relativa a la legitimación de la parte actora para el ejercicio de la acción de nulidad relativa en el supuesto de venta al FGD de las acciones obtenidas tras su canje por las Participaciones Preferentes, avalan y justifican la quiebra del principio general consagrado en la expresión, 'victor victoris' y hacer uso de la facultad excepcional prevista en el inciso final del artículo 394. 1 de la LEC por lo que no procede efectuar imposición expresa de las costas procesales causadas en Primera Instancia.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Badias Bastida, en nombre de la entidad CATALUNYA BANC, S.A., contra la Sentencia dictada el 14 de octubre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Paterna , que se revoca íntegramente, sin efectuar condena en las costas causadas en primera instancia y en ésta alzada, ello, acordando la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.