Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 346/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00361/2018
Rollo núm.: 346/2018
S E N T E N C I A Nº 361/2018
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Pilar Fernández Alonso
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de divorcio, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, bajo el número 906/2016 , Rollo de Sala número 346/2018,
entre partes, de una como demandada-apelante D. Constantino , representado por el procurador D. Juan
Pedro Abraham Mora y dirigido por el letrado D. David Miró Carmona, de otra, como demandante-apelada D.ª
Genoveva , representada por el procurador D. Antonio J. Ramón Roig y dirigida por el letrado D. Alberto Cruz
Comas. Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda el divorcio del matrimonio contraído por Genoveva y Constantino en fecha 9/9/1995, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración y todas las siguientes: 1.- La patria potestad de los menores Eugenio y Everardo será compartida por ambos progenitores lo que implica que ambos deberán tomar de común acuerdo todas las decisiones de trascendencia en la vida de los menores tales como cambios de centro escolar, terapias psicológicas, o médicas que excedan de las ordinarias, etc. salvo las decisiones de carácter médico en supuesto de urgencias que serán adoptadas por el progenitor con quien se encuentren notificando inmediatamente al otro dicha decisión. Ambos progenitores tienen derecho a recabar información médica o académica de terceros.

2.- Se acuerda que la guarda y custodia de los menores Eugenio y Everardo será ATRIBUIDA A Genoveva .

3.- En cuanto al uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Palma de Mallorca se atribuye a la Sra. Genoveva .

4.- Se establece un régimen de visitas para el menor de edad Everardo consistente en todos los miércoles desde las 18 horas a las 20 horas debiendo el padre recogerle y reintegrarle en el domicilio materno así como los fines de semana alternos desde el sábado a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas.

Por lo que se refiere a las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y Verano se establece que las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitades, computándose desde el último día lectivo hasta el primer día lectivo y eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano se repartirán por quincenas los meses de Julio y Agosto, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años impares y la madre los pares.

En cuanto al régimen de visitas del menor Eugenio habida cuenta la edad del mismo y las circunstancias se deberá fijar libremente y de mutuo acuerdo entre padre e hijo.

5.- En concepto de alimentos para los menores de edad se fija la cantidad de 450 euros mensuales que el progenitor Sr. Constantino (150 euros por hijo) que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según la variación que experimente el índice de precios que publica anualmente el Instituto Nacional de Estadística u organismo equivalente.

6.- Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos en la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico (odontólogo, psicólogo, medicamentos, óptica, etc) no cubierto por la Seguridad Social por mitades.

b) Los de carácter lúdico o académico consensuados entre ambos progenitores o autorizados judicialmente por mitades.

c) Los que tengan su origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el consentimiento de ambos o autorización judicial supletoria por aquel que determine su realización.

d) Tendrán la consideración de gasto extraordinario las clases de repaso. No así los libros de texto por incluirlos la jurisprudencia dentro de la pensión de alimentos.

7.- No se acuerda la obligación de satisfacer pensión compensatoria alguna y respecto a los puntos 2 y 3 de la demanda reconvencional se remite a la parte demandante a la jurisdicción ordinaria si a su derecho conviene.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 13 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia por la que se acuerda la disolución del matrimonio entre las partes y se acuerdan las medidas que rigen sus relaciones tras el mismo, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, que se centra en dos puntos: 1.- Pensión compensatoria.

Manifiesta la parte apelante su discrepancia con la decisión adoptada en la sentencia de primera instancia de no fijar una pensión compensatoria a su favor.

Afirma la parte apelante que el desequilibrio económico que sufre el Sr. Constantino es imputable de forma directa al divorcio, ya que debido al mismo se ha visto privado de un techo donde cobijarse, pues la vivienda en la que residían está inscrita en el Registro de la Propiedad de forma exclusiva a favor de la esposa.

Constante el matrimonio el Sr. Constantino contribuía al sostenimiento de la familia mediante el abono de la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario de la vivienda familiar. En la actualidad sigue obligado a abonar esas cuotas, pero no disfruta de vivienda alguna.

Constante matrimonio, tanto si el Sr. Constantino disponía o no de trabajo, lo cierto es que en todo momento podía disfrutar de un techo donde cobijarse y ello fruto de su matrimonio con la Sra. Genoveva .

Es el divorcio que ha sumido al Sr. Constantino en la más absoluta de las pobrezas, por lo que nos hallamos ante el supuesto establecido en el artículo 97 de Código civil.

El derecho a la pensión compensatoria no entraría en colisión con la obligación de pago de alimentos que le incumbe, sino que, a su entender, refuerza aun más el hecho de que de que debiera tener derecho a una pensión compensatoria. Las obligaciones económicas que debe asumir en la actualidad tras el divorcio ponen de manifiesto, a entender de la apelante, la situación de desequilibrio económico.

2.- Pensión de alimentos.

Con carácter subsidiario, se alega la procedencia de suspender la obligación de abonar pensión de alimentos, dada la falta de medios para hacer frente a la misma del demandado. No han variado las circunstancias que motivaron que en las medidas provisionales su acordara esa suspensión, dada la falta absoluta de ingresos del padre.



SEGUNDO.-Pensión compensatoria.

Dispone el artículo 97 del Código civil: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad'.

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica de la que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad a la que resulta para el otro consorte. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la pensión compensatoria no es una pensión de alimentos, que el punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y al momento en que debe producirse. El desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Lo que ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación con la que disfrutaba en el matrimonio y respecto de la posición que disfruta el otro cónyuge.

Comparte este tribunal plenamente los argumentos contenidos en la sentencia objeto de impugnación para la desestimación de la pretensión de la parte demandante: 1.- No es el divorcio el que ha producido el desequilibrio económico entre los cónyuges, sino la situación de desempleo en la que se encuentra el esposo desde el año 2011, salvo unos periodos en los que ha podido trabajar. No ha acreditado, sin embargo, que esté comprometido de forma activa en la búsqueda de un empleo, que esté impedido para ello o que la razón por la que no haya podido encontrar un empleo se deba a la especial dedicación a la familia.

2.- Aun cuando en el recurso se indique que el apelante se ha visto privado de techo, lo cierto es que, tal y como refleja el informe psicosocial, el esposo se trasladó tras la separación a vivir con sus padres, sin que conste que haya ningún inconveniente para que esta situación se mantenga en el tiempo, ni que el apelante colabore de forma alguna en el mantenimiento de la vivienda en la que ahora reside.

3.- Un elemento a tener en cuenta para determinar la procedencia de la pensión compensatoria es el caudal y la situación económica de ambos esposos. De la prueba practicada en el presente procedimiento resulta que la capacidad económica de la esposa no es tal que determine la fijación de una pensión a favor del esposo. Percibe un salario de unos 1.400 euros mensuales por su trabajo en un supermercado, viven con ella los hijos habidos en el matrimonio y se hace cargo en exclusiva del pago del préstamo que grava la vivienda de la que es titular y en la que reside. Aun cuando los obligados frente al banco sean ambos cónyuges, lo cierto es que en la situación existente en el momento de la separación y que persiste en la actualidad, difícilmente el demandado podrá hacerse cargo de la obligación por él también asumida frente al banco.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Pensión de alimentos.

Dispone el artículo 93 del Código civil en su párrafo primero: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y la acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'.

El Tribunal Supremo en sentencia 484/2017 de 20 de julio reitera la doctrina fijada en la sentencia 184/2016 de 18 de marzo en los siguientes términos: '1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc.

1738/2014'.

Debe tenerse en cuenta que la suspensión de la obligación de pagar la pensión de alimentos fue acordada en el auto en el que se establecieron las medidas provisionales y que, como se indica en la sentencia dictada en primera instancia, no consta que el Sr. Constantino se haya preocupado de forma activa por encontrar un trabajo, siendo las respuestas que ofreció en el acto de la vista bastante imprecisas sobre este aspecto. Tampoco se ha acreditado que exista una imposibilidad de desarrollar una actividad económica remunerada. Finalmente, no ha ofrecido explicación el demandado de la forma en que sobrevive si es que, como indica, carece absolutamente de ingresos.

El recurso no puede prosperar.



CUARTO.- Costas.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en los autos del juicio de divorcio de los que el presente rollo dimana.

En consecuencia, confirmar la resolución recurrida en todos sus términos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.