Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 181/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168058649
Recurso de apelación 181/2017 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 218/2016
Parte recurrente/Solicitante: Modesto
Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas
Abogado/a: Juan Manuel Menendez Tirado
Parte recurrida: María Rosario
Procurador/a: Emma Nel.Lo Jover
Abogado/a: Natalia Planas Sacristan
SENTENCIA Nº 361/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Dª. Pilar Martin Coscolla
Dª. María Isabel Tomás García
Barcelona, 19 de marzo de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de febrero de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 218/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMª Isabel Pereira Mañas, en nombre y representación de Modesto contra Sentencia - 14/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Emma Nel.Lo Jover, en nombre y representación de María Rosario .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. María Rosario contra D. Modesto , debiéndose establecer las siguientes medidas respecto de las partes y el/los hijo/s común/es de ambas: 1.- Se establece que la potestad parental y la guarda del/de los menor/es será compartida entre ambos progenitores, con el siguiente régimen de estancias con ambos progenitores: La menor estará con el padre: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la Institución donde cursa sus estudios, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. Siendo la recogida del menor o su reintegro ejecutado en la misma forma que en un fin de semana ordinario.

Este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria a los días intersemanales en el caso que los mismos coincidan.

- Un día intersemanal todas las semanas, los miercoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que será reintegrada en el centro escolar.

- El resto de días la menor estará con la madre.

2.- Como régimen de vacaciones se establece el siguiente: a) Las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se repartirán en dos períodos iguales, correspondiendo en los años pares el período primero al padre y el segundo a la madre, y en los años impares el primero a la madre y el segundo al padre.

- En Semana Santa, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día que comiencen las vacaciones, hasta las 20 horas del Miércoles Santo, y el segundo periodo será desde ese momento hasta el hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

- En Navidad, el primer periodo comprenderá desde la salida del colegio el día en que comiencen las vacaciones hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo será desde ese momento hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio.

b) En las vacaciones de verano, según el calendario escolar, las mismas se dividirán en cuatro períodos; en los años pares el padre tendrá en su compañía a el/los menor/es los períodos primero y tercero, y la madre los períodos segundo y cuarto, y al revés los años impares: 1º.- Desde el día 1 de julio a las 10 horas hasta el día 16 de julio a las 20 horas.

2º.- Desde las 20 horas del día 16 de julio hasta las 20 horas del día 31 de julio.

3º.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del día 15 de agosto.

4º.- Desde las 20 horas del día 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto.

3.- Se atribuye el uso del domicilio familiar a DÑA. María Rosario por el plazo de 5 años desde la fecha de esta sentencia.

4.- Se fija como pensión alimenticia a cargo de D. Modesto a favor del/de los hijo/s menor/es, la cantidad de 450 al mes, a abonar a DÑA. María Rosario , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la demandada, con obligación de actualización cada primero de año, en lo sucesivo, con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior, siempre que el índice sea positivo o en su defecto en un 1%.

5.- Los gastos extraordinarios que genere la menor serán abonados conforme un 65% el padre y un 35% la madre a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

Las actividades extraescolares serán abonadas conforme al acuerdo de las partes.

6.- No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo civil de la Audiencia Provincial de Barcelona.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª. Pilar Martin Coscolla.

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta que de la relación de pareja de las partes nació en fecha NUM000 de 2010 su hija Marí Luz . Se separaron en septiembre de 2015 quedando la hija con la madre en el domicilio familiar, un piso propiedad de los dos libre de cagas y pasando el padre a vivir en casa de sus progenitores, aunque posteriormente, en abril de 2016, estos le alquilaron un piso de su propiedad que había quedado sin inquilino (la sentencia de desahucio figura al folio 325 de las actuaciones del juzgado) y les pagaba en el momento de la vista oral una renta de 525 € al mes (el contrato obra al folio 322).

En marzo de 2016 la madre interpuso demanda solicitando para ella la guarda y custodia de la hija con un régimen de comunicación con el padre de fines de semana alternos desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 19.30 y una tarde inter semanal sin pernocta, los miércoles, desde la salida del colegio a las 19.30 horas; asimismo solicitaba el uso de la vivienda familiar y una pensión alimenticia de la hija de 680 € mensuales más la participación en los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas en el porcentaje del 67,5% el padre y el 32,5% ella (en el escrito de conclusiones redondea al 68-32%); subsidiariamente, si se llegase a acordar una guarda equitativa en el tiempo, solicita una pensión alimenticia de 200 € al mes más en el porcentaje indicado no sólo las actividades extraescolares pactadas y los gastos extraordinarios sino también los gastos de colegio y comedor escolar, así como el uso de la vivienda familiar por ser la más necesitada hasta que la mayoría de edad de la hija.

El padre en su contestación solicitó una guarda y custodia por tiempos iguales de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo con unión de los festivos y 'puentes' y dos tardes inter semanales con pernocta preferiblemente martes y jueves que puedan cambiarse a lunes y jueves o lunes y viernes en caso de tener algún viaje por trabajo y las vacaciones escolares por mitad (en fase de conclusiones solicita una distribución de la guarda y custodia por semanas alternas); que el uso de la vivienda se atribuyese a la madre por un plazo máximo de entre 3 y 5 años; que él abone una pensión de 125 € mensuales en concepto de alimentos estricto sensu, o sea, sustento, habitación, vestido y asistencia médica y que los gastos de colegio y comedor escolar, cuando se produzca, incluido material escolar y uniformes se abonen al 50% al igual que los gastos extraordinarios y las actividades extraescolares pactadas (en fase de conclusiones manifiesta estar dispuesto a afrontar estos gastos al 60%).

Por sentencia de 14 de octubre de 2016 se establece que la guarda de la menor será compartida con un reparto de estancias diferente de manera que estará con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, fines de semana a los que se unirán los festivos y 'puentes' y un día inter semanal con pernocta en concreto todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo y el resto de los días estará con la madre; las vacaciones se reparten por mitad, ceñidas las de verano a los meses de julio y agosto por quincenas. El uso del domicilio familiar se atribuye a la señora María Rosario por plazo de cinco años y se fija una pensión alimenticia a cargo del padre en la cantidad de 450 € más el 65% de los gastos extraordinarios y de las actividades extraescolares en la proporción que acuerden.

Interpone recurso de apelación el progenitor insistiendo en sus pretensiones de guarda compartida por semanas alternas, afrontar cada uno los gastos ordinarios y de alimentación de la hija cuando la tenga en su compañía y todo el resto (extraordinarios, extraescolares pactadas y gastos de colegio, AMPA, libros y material) en la proporción del 60-40% padre-madre, si bien introduce la petición de apertura de una cuenta corriente conjunta para domiciliar los gastos escolares e ingresar 140 € mensuales en total de los que 84 corresponderían al padre y 56 a la madre y si fueren insuficientes se aumentaría la cantidad en la proporción 60-40%. Subsidiariamente si no se da la custodia por semanas pide que sea de dos días inter semanales con pernocta, en concreto los lunes y martes con él y los miércoles y jueves con la madre y fines de semana alternos; para este caso propone abonar una pensión de alimentos de 275 € a la madre y que los gastos extraordinarios y actividades extraescolares pactadas se afronten en el mismo porcentaje 60-40 % padre-madre.

La madre por su parte no formuló apelación pero al oponerse al recurso de la parte contraria impugna la sentencia solicitando que no se diga que la guarda de la hija es compartida sino que la tiene atribuida ella con un régimen de estancias con el padre; que se reduzca el tiempo de estancia de la menor con su padre a un día inter semanal sin pernocta y a los fines de semana alternos pero solo desde el sábado a las 10 de la mañana hasta el domingo a las 19.30 y que las vacaciones sean por mitad pero las de verano ceñidas a una quincena en el mes de agosto; impugna también la duración de la atribución del uso de la vivienda familiar que considera que se debe prolongar mientras ostente la guarda de la hija y por razón de la misma.



SEGUNDO.- Debemos indicar que nos encontramos ante una problemática de carácter meramente terminológico; así la expresión 'guarda y custodia' es utilizada por el Código Civil estatal pero no por la normativa aplicable a este caso que es la autonómica catalana; en nuestra comunidad tanto antes la Ley del Código de Familia de Cataluña 9/1998 como ahora la vigente Ley 25/2010 del libro segundo del Código civil de Cataluña relativo a la persona y la familia se refieren sólo a la expresión 'guarda', no utilizando el término 'custodia', aunque en la práctica social se utiliza cotidianamente el término 'custodia compartida' para nombrar un sistema de reparto del tiempo de guarda de los hijos equitativo entre ambos progenitores tras su separación. Por otro lado la ley 25/2010 es muy clara al introducir como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor, tal como recoge su exposición de motivos. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; y el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito).

No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para poder decir que la guarda está distribuida entre ambos y en definitiva debe abandonarse el empleo desafortunado del término 'visitas' porque los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda y cuidado en mayor o menor tiempo y en este sentido debe entenderse el loable esfuerzo interpretativo y didáctico efectuado por la juez a quo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose el cambio de terminología que exige la verdadera naturaleza de las situaciones.

De ahí que la sentencia establezca en su fallo que la guarda será 'compartida' con un régimen de estancias de distinta duración con cada progenitor; esta forma de redactado, entendible a la vista de los argumentos contenidos en los fundamentos, puede dar lugar a problemas de comprensión e interpretación en la práctica debido a la falta de costumbre en la utilización de la terminología de la ley 25/2010 y también, como veremos, puede dar lugar a confusión a la hora de establecer las consecuencias sobre el uso de la que fue vivienda familiar ya que el artículo 233-20.2 y 3.a) de dicha norma establece que a falta de acuerdo entre las partes o si este no se ha aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta añadiendo que si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores el uso se atribuirá al cónyuge (o miembro de la pareja) más necesitado; pues bien esta redacción debe entenderse en el contexto de toda la norma de manera que corresponderá el uso al que tenga el tiempo mayoritario de la guarda, siendo el factor de la necesidad aplicable a los casos de equidistribución o de práctica igualdad de la distribución del tiempo.

Así las cosas debe estimarse la impugnación materna en cuanto a la nomenclatura o terminología utilizada sobre la guarda, que se corregirá en la parte dispositiva y también en cuanto al uso del que fue domicilio familiar que, dado el régimen fijado de estancias de la hija con el padre, corresponde a la madre por razón de la guarda principal de la hija.



TERCERO.- Con lo expuesto estamos adelantando la desestimación del recurso de apelación paterno en relación con el régimen de guarda; efectivamente, pues aunque el sistema equitativo o compartido sea el legalmente preferente lo cierto es que los artículos 233-8 y 233-10 del CCC indican que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales y sobre la manera de ejercer la guarda ha de atender de manera prioritaria al interés del menor y así lo ha interpretado y confirmado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entre otras, sentencias de 9 de enero de 2014 , 19 de mayo de 2014 , 25 de mayo de 2015 y 7 de abril de 2016 ), al pronunciarse en el sentido de preferencia por un sistema de guarda igualitario siempre que ello respete el superior interés del menor. También el Tribunal Supremo , desde su sentencia número 194 de 29 de marzo de 2013 hasta la fecha (por todas sentencia de 12 de abril de 2016 y de 3 de junio de 2016 y las que en ella se citan), propugna que la 'custodia compartida' no es una medida excepcional, sino al contrario debe considerarse normal e incluso deseable, valorando las ventajas de la misma, pero supedita su establecimiento al interés del menor. Como normativa más reciente en la materia, la Ley Orgánica 1/1996, tras la redacción dada a su art. 2 por la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia , indica que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado y este interés superior primará sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de septiembre de 2015 , el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

En el presente caso se comparte el criterio de la juez a quo al valorar las circunstancias del horario de trabajo y los viajes laborales del progenitor como impedimento para un reparto igualitario de la guarda. En una revisión de lo actuado en la instancia se observa que el padre hizo una petición inicial de pernoctas en martes y jueves que pudieran cambiarse a lunes y jueves o lunes y viernes en caso de tener algún viaje por trabajo; después solicitó una alternancia semanal y subsidiariamente de dos días seguidos intersemanales (lunes y martes); a la sesión de mediación prevista para el 29 de junio de 2016 no pudo asistir porque tuvo un evento en su empresa que le obligó a viajar del 26 al 29 a una hora posterior a la de la cita (folio 395); al ser interrogado en la vista oral se contradijo diciendo inicialmente que su horario era partido, de 8.30 a 13.30 y de 14.30 a 17.30 y como trabaja en Polinyá sale de casa a las 7.30 por lo que dejaría a su hija en casa de los abuelos paternos que viven en frente suyo, pero al preguntarle la juez por la recogida de la niña a las 16.55 cuando sale del colegio por la tarde, dijo que tenía pactado con su empresa un horario continuado desde las 7 hasta las 15 horas y entonces improvisó diciendo que por la mañana, sobre las seis de la mañana, sus padres vendrían a su casa para estar con la niña y llevarla al colegio después; al folio 421 consta un certificado de su empresa de que su horario es partido con flexibilidad horaria de poder realizar la jornada desde las 7 a las 15 horas por necesidades personales lo cual sirve para concretar que en ocasiones puntuales puede pedir esta última posibilidad pero no que su horario vaya a ser habitualmente en jornada continua; al ser preguntado sobre su horario de vuelta a casa durante la convivencia en pareja y sobre si cuando llegaba la niña ya estaba en la cama o a punto de acostarse dijo que 'frecuentemente' llegaba antes de que se fuese a dormir, lo que denota también un horario de trabajo alargado por las tardes; el horario flexible que consta en el certificado obrante al folio 420 implica que puede entrar a las 8:30 y salir a las 17:30 o a las 18:00 o bien entrar a las 9:00 y salir a las 18:00 o las 18:30 siendo la dificultad fundamental el tiempo de ida o vuelta al trabajo, aproximadamente de 40 minutos dado el tráfico de la zona; en el momento de la vista oral iba a comenzar a trabajar en otro departamento de la misma empresa (R+D de fuentes) que en principio no precisaba de desplazamientos salvo para la puesta en marcha de algún producto singular (folio 422), siendo que con anterioridad tenía que viajar aproximadamente un 25% de su tiempo anual de trabajo (folio 421); se ignora si finalmente se produjo el cambio de departamento y por tanto dejó de realizar los viajes que a veces le tenían tres o cinco días fuera de Barcelona; con estos datos se constata la dificultad del padre para conciliar la vida laboral y personal y si bien es cierto que puede recibir la ayuda de sus padres, al igual que la madre cuenta con la de los suyos, no puede olvidarse que durante la relación de pareja fueron los abuelos maternos los que cada mañana se hacían cargo de la hija por el trabajo de ambas partes y la llevaban al colegio y después la sacaban al mediodía para darle de comer y la volvían a llevar, siendo siempre la madre la que la recogía por la tarde de manera que con la guarda principal en la madre la hija tiene asegurado más contacto directo con al menos un progenitor que de la otra manera, además de estar acostumbrada desde el inicio de su escolarización a este sistema, siendo el propuesto por el padre el de un cambio permanente entre abuelos cuidadores, sea por semanas, por días alternos o cada dos días. Igual que se aprecia en la sentencia de instancia este tribunal considera que dicha posibilidad no ayudaría a la estabilidad personal de la hija.

No obstante, sí se estimará la petición subsidiaria de ampliar el régimen de estancias bajo la guarda del padre a la pernocta de los domingos de los fines de semana alternos en cuanto ello permite una mejor normalización de la relación paternofilial y no supedita ni restringe la forma de organizar el domingo ante la premura del retorno al domicilio materno; y también se añadirá que si el miércoles cuya pernocta corresponde al padre fuese festivo no unido a un puente del fin de semana, la menor estará con el padre desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo.

Se rechaza por tanto de plano la pretensión materna formulada al impugnar la sentencia de que se reduzca el régimen de estancias con el padre a los fines de semana desde el sábado al domingo, que los miércoles sean sin pernocta y que las vacaciones de verano se ciñan a una quincena del mes de agosto; no se ha dado ninguna razón de peso para ello y no se aprecia ninguna circunstancia beneficiosa para la hija en una tal reducción, al contrario, con esa limitación solo se perjudicaría la calidad de la relación paternofilial y por tanto al correcto desarrollo personal de Marí Luz , que precisa de la presencia adecuada de ambas figuras parentales.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento, teniendo lo dispuesto en esta sentencia un carácter subsidiario a sus posibles pactos.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto al tema económico, discrepa el progenitor con el importe de la pensión establecida a su cargo considerándola excesiva para las circunstancias económicas de ambos en relación con los gastos de la hija; de una revisión de la prueba documental practicada se desprende que el padre, según su declaración de renta de 2014, única aportada a los autos, tenía unos ingresos promedio, uniendo a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumado a la cantidad a devolver y dividiendo todo por doce, de un promedio de 2864 € (cifra coincidente con la de 2874 calculada por la juez a quo) sin que de las nóminas presentadas de época posterior pueda desprenderse que su situación económica empeorase en los dos siguientes años; en cuanto a la madre, con los mismos datos, el promedio mensual de ingresos repartiendo por 12 todos los anuales, asciende a 1626.

Los gastos de la hija, computados por la juez a quo en 838 € mensuales se consideran excesivos apreciando esta sala que pueden ascender a un promedio de 650 € si tenemos en cuenta los 98 de colegio, los 23 de libros, los 12 de uniforme, 100 que se calculan razonablemente para calzado y ropa, 250 para alimentación (tanto coma en casa de su madre como en el colegio como en casa de los abuelos ya que es de suponer que en este caso la progenitora les compensará de algún modo), 75 de suministros, 5'5 de la asociación de celíacos, todo ello en cómputo mensual, más material escolar, gastos de higiene, de transporte, sociales (regalos a otros niños) etc.; con estos datos y teniendo en cuenta que el padre tiene un gasto de alquiler de la vivienda en la que reside de 525 € mensuales y que la progenitora y la hija residen en la vivienda que fue familiar y que pertenece por mitad al Sr.

Modesto , lo cual debe valorarse conforme al art. 233-20.7 del CCC, se considera ajustada al criterio de proporcionalidad establecido en los artículos 237-9.1 y 237- 7.1, párrafo primero del Código Civil catalán una pensión de alimentos de 400 € mensuales.

El porcentaje de la contribución a los gastos extraordinarios en el 65-35% resulta ajustado a las circunstancias del caso ya expuestas y en la misma proporción debe atenderse al pago de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos, salvo que acuerden abonarlas en otra proporción distinta.

La nueva pensión que se establece tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia , conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente tanto el recurso de apelación paterno como la impugnación materna, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

Fallo

que tenía pactado con su empresa un horario continuado desde las 7 hasta las 15 horas y entonces improvisó diciendo que por la mañana, sobre las seis de la mañana, sus padres vendrían a su casa para estar con la niña y llevarla al colegio después; al folio 421 consta un certificado de su empresa de que su horario es partido con flexibilidad horaria de poder realizar la jornada desde las 7 a las 15 horas por necesidades personales lo cual sirve para concretar que en ocasiones puntuales puede pedir esta última posibilidad pero no que su horario vaya a ser habitualmente en jornada continua; al ser preguntado sobre su horario de vuelta a casa durante la convivencia en pareja y sobre si cuando llegaba la niña ya estaba en la cama o a punto de acostarse dijo que 'frecuentemente' llegaba antes de que se fuese a dormir, lo que denota también un horario de trabajo alargado por las tardes; el horario flexible que consta en el certificado obrante al folio 420 implica que puede entrar a las 8:30 y salir a las 17:30 o a las 18:00 o bien entrar a las 9:00 y salir a las 18:00 o las 18:30 siendo la dificultad fundamental el tiempo de ida o vuelta al trabajo, aproximadamente de 40 minutos dado el tráfico de la zona; en el momento de la vista oral iba a comenzar a trabajar en otro departamento de la misma empresa (R+D de fuentes) que en principio no precisaba de desplazamientos salvo para la puesta en marcha de algún producto singular (folio 422), siendo que con anterioridad tenía que viajar aproximadamente un 25% de su tiempo anual de trabajo (folio 421); se ignora si finalmente se produjo el cambio de departamento y por tanto dejó de realizar los viajes que a veces le tenían tres o cinco días fuera de Barcelona; con estos datos se constata la dificultad del padre para conciliar la vida laboral y personal y si bien es cierto que puede recibir la ayuda de sus padres, al igual que la madre cuenta con la de los suyos, no puede olvidarse que durante la relación de pareja fueron los abuelos maternos los que cada mañana se hacían cargo de la hija por el trabajo de ambas partes y la llevaban al colegio y después la sacaban al mediodía para darle de comer y la volvían a llevar, siendo siempre la madre la que la recogía por la tarde de manera que con la guarda principal en la madre la hija tiene asegurado más contacto directo con al menos un progenitor que de la otra manera, además de estar acostumbrada desde el inicio de su escolarización a este sistema, siendo el propuesto por el padre el de un cambio permanente entre abuelos cuidadores, sea por semanas, por días alternos o cada dos días. Igual que se aprecia en la sentencia de instancia este tribunal considera que dicha posibilidad no ayudaría a la estabilidad personal de la hija.

No obstante, sí se estimará la petición subsidiaria de ampliar el régimen de estancias bajo la guarda del padre a la pernocta de los domingos de los fines de semana alternos en cuanto ello permite una mejor normalización de la relación paternofilial y no supedita ni restringe la forma de organizar el domingo ante la premura del retorno al domicilio materno; y también se añadirá que si el miércoles cuya pernocta corresponde al padre fuese festivo no unido a un puente del fin de semana, la menor estará con el padre desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo.

Se rechaza por tanto de plano la pretensión materna formulada al impugnar la sentencia de que se reduzca el régimen de estancias con el padre a los fines de semana desde el sábado al domingo, que los miércoles sean sin pernocta y que las vacaciones de verano se ciñan a una quincena del mes de agosto; no se ha dado ninguna razón de peso para ello y no se aprecia ninguna circunstancia beneficiosa para la hija en una tal reducción, al contrario, con esa limitación solo se perjudicaría la calidad de la relación paternofilial y por tanto al correcto desarrollo personal de Marí Luz , que precisa de la presencia adecuada de ambas figuras parentales.

Deben saber las partes que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los padres que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hija en cada momento, teniendo lo dispuesto en esta sentencia un carácter subsidiario a sus posibles pactos.



CUARTO.- Finalmente, en cuanto al tema económico, discrepa el progenitor con el importe de la pensión establecida a su cargo considerándola excesiva para las circunstancias económicas de ambos en relación con los gastos de la hija; de una revisión de la prueba documental practicada se desprende que el padre, según su declaración de renta de 2014, única aportada a los autos, tenía unos ingresos promedio, uniendo a los rendimientos netos del trabajo los rendimientos netos del capital mobiliario, descontando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumado a la cantidad a devolver y dividiendo todo por doce, de un promedio de 2864 € (cifra coincidente con la de 2874 calculada por la juez a quo) sin que de las nóminas presentadas de época posterior pueda desprenderse que su situación económica empeorase en los dos siguientes años; en cuanto a la madre, con los mismos datos, el promedio mensual de ingresos repartiendo por 12 todos los anuales, asciende a 1626.

Los gastos de la hija, computados por la juez a quo en 838 € mensuales se consideran excesivos apreciando esta sala que pueden ascender a un promedio de 650 € si tenemos en cuenta los 98 de colegio, los 23 de libros, los 12 de uniforme, 100 que se calculan razonablemente para calzado y ropa, 250 para alimentación (tanto coma en casa de su madre como en el colegio como en casa de los abuelos ya que es de suponer que en este caso la progenitora les compensará de algún modo), 75 de suministros, 5'5 de la asociación de celíacos, todo ello en cómputo mensual, más material escolar, gastos de higiene, de transporte, sociales (regalos a otros niños) etc.; con estos datos y teniendo en cuenta que el padre tiene un gasto de alquiler de la vivienda en la que reside de 525 € mensuales y que la progenitora y la hija residen en la vivienda que fue familiar y que pertenece por mitad al Sr.

Modesto , lo cual debe valorarse conforme al art. 233-20.7 del CCC, se considera ajustada al criterio de proporcionalidad establecido en los artículos 237-9.1 y 237- 7.1, párrafo primero del Código Civil catalán una pensión de alimentos de 400 € mensuales.

El porcentaje de la contribución a los gastos extraordinarios en el 65-35% resulta ajustado a las circunstancias del caso ya expuestas y en la misma proporción debe atenderse al pago de las actividades extraescolares pactadas o consentidas por ambos, salvo que acuerden abonarlas en otra proporción distinta.

La nueva pensión que se establece tendrá efectos desde la fecha de la presente sentencia , conforme a la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



QUINTO.- Al haberse estimado parcialmente tanto el recurso de apelación paterno como la impugnación materna, no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada conforme al art. 398 de la LEC .

FALLO En atención a lo expuesto se estima parcialmente tanto el recurso de apelación interpuesto por el Sr.

Modesto como la impugnación planteada por la Sra. María Rosario , ambos contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona en su proceso 218/2016, en el sentido de: 1º) modificar el apartado 1 de su fallo que pasará a tener el siguiente tenor: la potestad parental de la hija común será conjunta atribuyéndose a la madre la guarda principal de la misma con un régimen de estancias bajo la guarda del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada en el mismo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursa sus estudios, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, lo pasará con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana, siendo la recogida de la menor o su reintegro también en el colegio; este régimen de fin de semana será de aplicación prioritaria al día inter semanal en el caso de que coincidan; la tendrá también en su compañía todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que la reintegrará en el centro escolar ; si el miércoles fuese festivo no unido a un puente del fin de semana la menor estará con el padre desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada en el mismo.

Por encima de lo aquí resuelto prevalecerán los cambios generales o puntuales que puedan adoptar los padres conjuntamente en interés de su hija.

Las dos partes podrán delegar las entregas y recogidas de su hija en los abuelos respectivos o en persona de su confianza, comunicándolo al colegio y al otro progenitor, para los casos en que no puedan realizarlas personalmente.

2º) modificar el apartado 3 de su fallo que pasará a decir : 'se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre por razón de la guarda de la hija; como usuaria deberá hacer frente a los gastos contemplados en el artículo 233-23.2 del CCC.' 3º) modificar el apartado 4 del fallo reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a cargo del padre para la hija a la cantidad de 400 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia con revisión anual conforme a los incrementos del IPC.

4º) modificar el apartado 5 en el sentido de hacer constar que las actividades extraescolares pactadas o consentidas serán satisfechas en la misma proporción 65-35% padre-madre que los gastos extraordinarios, salvo otro acuerdo expreso al respecto.

Sin especial imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :