Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 329/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00361/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2017 0000680
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000115 /2017
Recurrente: Cipriano , Cipriano
Procurador: LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO,
Abogado: MARIA ELENA DIEZ AGUNDEZ,
Recurrido: Elisabeth , Elisabeth
Procurador: MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO, MARIA ANGELES SANTAMARIA BLANCO
Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO,
SENTENCIA Nº 361
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS. SRES/SAS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE OCTUBRE DE 2018

En el Rollo de Apelación número 329 de 2.018 dimanante de Juicio de Modificación de Medidas
Supuesto Contencioso nº 115/2017, sobre modificación de medidas , del Juzgado de Primera Instancia nº
7 de Burgos , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de
2018 , han comparecido, como demandante-apelante, D. Cipriano , representado, ante este Tribunal, por la
Procuradora D.ª Luisa Fernanda Escudero Alonso y defendido por la Letrada D.ª María Elena Diez Agúndez ;
y como demandada-apelada, D.ª Elisabeth representada , ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª María
Angeles Santamaria Blanco y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Higuero Lázaro ; habiendo sido parte,
igualmente, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. LUISA FERNANDA ESCUDERO ALONSO en nombre de D. Cipriano contra Dª. Elisabeth , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. ÁNGELES SANTAMARÍA BLANCO, y en consecuencia, hago los siguientes pronunciamientos: I) Se modifica la medida acordada en el convenio regulador (estipulación segunda), aprobada en la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 04-02-2013 (autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 1321/2012), relativa al régimen de visitas y comunicación de los hijos con el padre, cuya nueva redacción de la letra A), será la siguiente: 'A) Los fines de semana alternos a las seis de la tarde (18,00 horas), hasta el domingo a las ocho de la noche (20,00 horas), debiendo recogerlos y reintegrarlos en el domicilio de la madre sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 NUM001 NUM002 , de la ciudad de Madrid, pudiendo delegarse por el padre la recogida y entrega de los menores en los abuelos paternos.' .

II) Se mantienen en sus propios términos todas las demás medidas acordadas en la sentencia referida. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'.



SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Cipriano se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 23 de Octubre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación legal de Cipriano (parte actora) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos por la que se estima parcialmente su demanda de modificación de medidas aprobadas inicialmente en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 4-2-2013, únicamente en cuanto al régimen de visitas y comunicación de los hijos con el padre.

Pretende la parte apelante la modificación también de las siguientes medidas: 1- Pensión de alimentos.

2- Gastos extraordinarios.

3- Pago de la hipoteca que grava la vivienda común.

La sentencia de divorcio fue dictada en fecha 4-2-2013 y en ella se aprobó el convenio regulador presentado.



SEGUNDO.- P ensión de alimentos La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en este aspecto señala: 'CUARTA:CONTRIBUCION A LOS ALIMENTOS DE LOS HIJOS.- Como contribución a las cargas del matrimonio y alimentos ambos comparecientes acuerdan, que el padre contribuirá a la alimentación , cuidado y educación de sus hijos mediante el pago de una pensión alimenticia que se fija en la cantidad de 450,00 € (CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES) por cada uno de los hijos, lo que hace la cantidad total de 900,00 € (NOVECIENTOS EUROS) mensuales. Dicha pensión se abonará, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que la madre tiene abierta en la entidad de crédito BBVA, oficina de San Ignacio de Loyola en a ciudad y provincia de Madrid, con CCC nº NUM003 . La madre, podrá cambiar la cuenta bancaria establecida para el abono de las pensiones alimenticias para los hijos, comunicándoselo al padre con una antelación mínima de un mes. La pensión se actualizará automáticamente cada año, incrementándose o disminuyéndose según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo oficial que pudiera sustituirle y, será revisada anualmente también, en función de las circunstancias personales de cada uno de los comparecientes' La parte apelante pretende que de los 450€/mes por hijo= 900€/mes actualizables, que fueron aprobados en la sentencia de divorcio de febrero de 2013, se fije ahora en la de 250 €/mes por cada hijo = 500€/mes actualizables anualmente conforme a IPC.

Sostiene, en síntesis, que: - La pensión de alimentos se fijó, atendiendo a la absoluta carencia de ingresos de la madre y a la imposibilidad de ésta de desarrollar en ese momento un trabajo remunerado debido a la edad de los menores (gemelos con 4 años de edad), por lo que se indicó que será revisada anualmente y en función de las circunstancias personales de cada uno de los comparecientes.

- Hoy los hijos tienen 10 años, permitiendo a la madre el desarrollo de actividad laboral que de hecho está ejerciendo (desde agosto de 2015), habiéndolo ocultado y que, aunque indicó que lo que gana se lo gasta en alquiler, el cambio de domicilio fue para convivir con otra persona con posterior matrimonio.

La parte apelada indica: - que las necesidades de los menores no han variado - la situación económica del Cipriano ha mejorado desde el convenio, pasando de percibir 2.600€/mes a reconocer en la demanda que percibe 2.773,39€/mes, constando en IRPF de 2016 que percibe 46.488,51€ al año.

- Elisabeth no trabajaba y hoy tiene un contrato a media jornada en Carrefour SA por el que percibe 600€/ netos al mes, pero hoy paga 500€/mes, tras trasladarse de la casa de sus padres a un piso de alquiler - Nada tiene que ver la pensión alimenticia con que se casase por 2ª vez, encontrándose hoy ya divorciada.

- De entenderse la necesidad de reducción, en ningún caso debería bajarse más de 80 o 100€.

Lo cierto es que, aunque en el convenio regulador del divorcio judicialmente aprobado, no se condicionó ni vinculó explícitamente la contribución alimenticia del padre a la carencia de ingresos de la madre, la percepción de ingresos por la madre si es un hecho que puede modificar la prestación alimenticia teniendo en cuenta también la importante cuantía alimenticia aprobada inicialmente en favor de hijos de escasa edad en relación a los ingresos que se indica tenía entonces el padre (2.600€/mes con las demás cargas asumidas: gastos extraordinarios etc).

En el presente caso, la parte demandada reconoce en la prueba de interrogatorio de parte que percibe actualmente por su actividad laboral unos 600€/mes aunque paga un alquiler tras haberse trasladado del domicilio de sus padres. El hecho de que inicialmente no viviera de alquiler y que ahora lo pague, no impide que la actual percepción de ingresos sea tenida en cuenta como modificación de circunstancias pues el gasto de alquiler obedeció a una decisión personal de la madre tras el acuerdo alcanzado en el convenio, reconociendo además que contrajo un segundo matrimonio del que al parecer y según ella indica, hoy también está divorciada.

En definitiva y teniendo en cuenta que la falta de ingresos inicial de la madre condicionó no solo la no fijación de pensión compensatoria (compensada con la atribución de uso del domicilio al padre y correlativa asunción por el padre del 100% de los gastos de hipoteca IBI y cualquier gasto vinculado a la propiedad del inmueble), sino también la cuantía de la pensión alimenticia pactada, habiendo obtenido empleo con percepción de ingresos, se estima adecuado reducir ahora la pensión alimenticia pero de forma limitada a la cantidad de 400€/mes por cada hijo, actualizables anualmente conforme a IPC, estimando parcialmente en este aspecto las pretensiones del recurso.



TERCERO.- Gastos extraordinarios La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en este aspecto señala:' en el que se indica en cuanto hora interesa que: ' Los gastos y desembolsos extraordinariosque se puedan originar mientras subsista la contribución de alimentos para los hijos, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Se entenderán como gastos y desembolsos extraordinarios, aquellos que, derivados del estado de salud de los hijos, derivados de sus estudios o actividades extraescolares o de cualesquiera otras circunstancias de su necesidad y bienestar personal y social sean imprevistos o imprevisibles en el normal acontecer de su desarrollo y crecimiento como persona. Sin carácter exhaustivo, son gastos y desembolsos extraordinarios, los siguientes: Matricula escolar. Mensualidad escolar (estudios, comedor, etc.). Libros y material escolar.

Actividades extraescolares en las que haya común acuerdo entre los progenitores. Gastos de enfermedad y/o farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los cónyuges. Ropa y otros equipamientos necesarios para el desarrollo de las actividades extraescolares anteriormente mencionadas. Campamentos, cursos de verano, cursos de refuerzo, etc. Estas obligaciones, serán mantenidas por ambos cónyuges, aunque los hijos alcancen la mayoría de edad, según lo dispuesto en el articulo 92del Código Civil '.

La parte apelante pretende que se sustituya su regulación que comprendía diversos gastos que no tenían esa condición (como matriculas mensualidad escolar, libros y material escolar..), por la siguiente regulación: Cada progenitor deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que genere la atención y cuidado de los hijos comunes.

En particular se consideran gastos extraordinarios: todos los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud de la Seguridad Social o sistema privado de previsión concertado por los progenitores como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares); aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas etc); los servicios o tratamientos dentales de cualquier tipo y en general los tratamientos, terapias de logopedia, sicología, siquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema gratuito de la S.S.; clases particulares de apoyo o refuerzo de los estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero acordadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o en su defecto autorizadas por el juez. Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios en a proporción correspondiente deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el pago al otro progenitor y prestación por este del oportuno consentimiento o en su defecto autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente.

La comunicación y consulta para la realización de cualquiera de estos gastos podrá realizarse por cualquier medio, siendo conveniente realizarlo por vía whatsapp o cualquier otro medio que permita acreditar dicha comunicación. En caso de no obtener respuesta del progenitor a quien se haya comunicado la necesidad o conveniencia del gasto, en el plazo prudencial de cinco días, se entenderá que éste presta su consentimiento.

Refiere la parte apelante que: - Actualmente no se justifica el pacto inicial de gastos extraordinarios al poder obtener Dª Elisabeth ingresos por su trabajo.

- Es preciso solicitar la modificación de esta medida para evitar la ejecución forzosa de gastos extraordinarios que inicialmente fueron expresamente previstos como tales La parte apelada indica que los gastos extraordinarios fueron aprobados de mutuo acuerdo en el conjunto del convenio regulador por lo que no cabe su modificación, máxime cuando no han variado las circunstancias.

Lo cierto es que, pactado este concreto régimen de contribución de gastos, la percepción actual de ingresos por la madre, dada su relativa entidad y proporción en relación a los ingresos de la parte actora, solo justifica la moderada reducción de la pensión alimenticia antes referida, y como se indicará a continuación una modificación del régimen de contribución a la hipoteca y gastos de la propiedad del inmueble, pero no el contenido de todas las clausulas de contenido económico. Se desestima el motivo.



CUARTO.- Pago de la hipoteca que grava la vivienda común La sentencia de divorcio de mutuo acuerdo en este aspecto señala:' en el que se indica en cuanto hora interesa que : ' La hipoteca que grava la vivienda del hasta ahora domicilio conyugal, será pagada en su totalidad por el padre, así como el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) y cualquier otro gasto que tenga suorigen en la propiedad del inmueble, hasta el momento en el que los hijos tengan vida económica independiente. Por el pago mensual de la hipoteca, que conforme al último recibo del pasado 15-10-2012, emitido por la Caja de Ahorros del Mediterráneo, ascendió con intereses a la cantidad total de 734,78 € ( SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS, CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS), así como el resto de los pagos a cargo del padre que tengan su origen en la propiedad del inmueble, el padre, no ostentará derecho de crédito alguno sobre la madre siendo por lo tanto dichos pagos por su propia cuenta y patrimonio.

En consecuencia, todos los pagos que tengan su origen en la propiedad de la vivienda atribuida al padre, y que son a cargo de su propia cuenta y patrimonio, servirán de equilibrio económico que pudiera corresponder a la madre, en virtud de los arts. 97 y concordantes del Código Civil '.

La parte apelante pretende que se sustituya su regulación (por la que el padre se hacía cargo de la totalidad de su importe sin derecho de crédito sobre la madre como equilibrio en la renuncia a la compensación por desequilibrio económico del artículo 97CC) por la siguiente regulación: Ambas partes soportarán por mitad los gastos derivados de la amortización del préstamo hipotecario, IBI, Seguro del hogar y derramas extraordinarias que puedan girarse por la Comunidad de propietarios, así como cualquier otro gasto que derive directamente de la propiedad y no del uso de la vivienda.

Con carácter subsidiario D. Cipriano podrá asumir el pago del 100% de los gastos derivados de la propiedad del inmueble siempre que ello genere un derecho de compensación o reembolso a favor del mismo, derecho que se haría efectivo al tiempo de la disolución de la comunidad por la venta del inmueble, mediante el reintegro del 50% del valor satisfecho, que será actualizado al tiempo de la liquidación.

La parte apelante sostiene que: - No ha planteado la nulidad del acuerdo - La finalidad del pacto inicial fue la de evitar el abono por Cipriano de una pensión compensatoria a Elisabeth y de esta la devolución de esa cantidad para el pago de la hipoteca domiciliada en la cuenta bancaria de éste.

- Dadas las actuales circunstancias procedería la supresión de la pensión compensatoria, por el transcurso de un plazo de más de 5 años, por el cese de la causa que la motivó (falta de actividad laboral) y además se extingue por el nuevo matrimonio o convivencia marital con otra persona.

- Respecto del préstamo para la adquisición del vehículo carece hoy de objeto porque ha quedado extinguido en junio.

- En el convenio no se hizo una liquidación parcial de la sociedad ganancial liquidando cargas y no bienes como sostiene la parte apelada pues en el mismo convenio consta 'sin liquidación ni liquidación del régimen económico matrimonial' La parte apelada indica que: - Ambas partes ya repartieron las deudas de la S.G.

- La clausula sexta de conservación del REM no hace alusión alguna a las cargas ya que se habían repartido, el convenio constituyó un conjunto negocial indivisible que debe respetarse (clausula 7ª); el uso del domicilio conyugal en DIRECCION001 se atribuyó al padre hasta que los hijos tengan vida económica independiente.

- El proceso de modificación de medidas no es el adecuado para modificar o liquidar la S.G.

Lo cierto es que se estiman sustancialmente adecuados los argumentos ofrecidos por la parte apelante.

El contenido del convenio no ofrece dudas sobre que la contribución exclusiva por el padre a los gastos vinculados a la propiedad del inmueble, se hizo como sustitutivo del pago de la pensión compensatoria.

Transcurridos ya 5 años desde la sentencia de divorcio e indiscutida la existencia de causa de extinción de la pensión compensatoria (como la percepción de ingresos por la demandada e incluso nuevo matrimonio), procede estimar en este aspecto el recurso formulado, suprimiendo la previsión contenida en el convenio en cuanto a la contribución al 100% de los gastos vinculados estrictamente a la propiedad del inmueble, máxime teniendo en cuenta que el TS en SS de 24-4-2018 y 28 de marzo de 2011 ha reiterado que :'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362 , 2º CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1362 (08/06/1981) y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90Legislación citadaCC art. 90 y 91 CCLegislación citadaCC art. 91 '.

Ello determina que estrictamente esos gastos serán a cuenta de ambas partes al 50% con efecto desde la fecha de la presente resolución.



QUINTO.-Costas.-Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394.2 y 398.2 LEC, se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Cipriano contra la sentencia dictada en fecha 10-5-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Burgos, acordamos su revocación parcial en el solo sentido de añadir a los pronunciamientos en ella realizados los siguientes: - Se modifica la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio de las partes en favor de los hijos menores y a cargo de Cipriano rediciéndola ahora a la cantidad de 400€/mes por cada hijo (total 800€/mes) pagaderos y actualizables en la forma y plazos inicialmente aprobados.

- Se suprime la previsión contenida en el convenio judicialmente aprobado en cuanto a los gastos vinculados estrictamente a la propiedad del inmueble que serán a cuenta al 50% de ambas partes con efecto desde la fecha de la presente resolución.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.