Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 561/2017 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
MV
N.I.G. 15030 42 1 2016 0009049
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 13 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000730 /2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 361/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
CARLOS FUENTES CANDELAS
LORENA LOPEZ MOURELLE
En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 561/17, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 730/16, sobre 'nulidad contractual
de preferentes', seguido entre partes: Como APELANTE: ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. ,
representada por el/la Procurador/a Sr/a. Berea Ruíz; como APELADOS: D. Dimas y DOÑA Estrella ,
representado por el/la Procurador/a Sr/a. Díaz Muiño.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA LORENA LOPEZ
MOURELLE.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 1 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. DOÑA PATRICIA DÍAZ MUIÑO, en nombre y representación de DOÑA Estrella Y DON Dimas , contra ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, DEBO declarar y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, órdenes de compra número 59.714, de fecha 1 de julio de 2011, número 30.924, de fecha 13 de agosto de 2010, y número 59.721, de fecha 1 de julio de 2011, con devolución recíproca de las prestaciones con el interés legal y con la devolución por parte de las actores del importe recibido por la venta de las acciones tras el canje forzoso del FROB e intereses legales y todo ello, sin perjuicio de las compensaciones, descuentos o reintegros que puedan llevar a cabo las partes si son factibles económicamente o de otros pactos o acuerdos que los mismos puedan alcanzar al margen del proceso.

Se imponen las costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la entidad bancaria, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 5 de diciembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.


PRIMERO.- Contra la sentencia estimatoria de la demanda formulada contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., se alza esta como apelante para alegar la existencia de infracción del artículo 1301 del CC y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo evaluando la sentencia erróneamente los requisitos para que pueda estimarse la excepción de caducidad de la acción y, subsidiariamente, infracción del artículo 376 LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta evaluando erróneamente la sentencia la declaración del testigo así como los requisitos para que pueda operar el error invalidante del consentimiento prestado.

a) De la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento. Error en la determinación del dies a quo .

El recurrente indica que han transcurrido más de 4 años desde que se suscribió el contrato e incluso desde que, de acuerdo con la doctrina del TS - STS 734/2016 de 20 de diciembre -, la parte afectada por el error pudo salir del mismo momento fijado en el día 30 de septiembre de 2011 para el caso de las participaciones preferentes cuando ya no existía mercado para su reventa y era imposible recuperar la inversión. Afirma que, en cualquier caso, las participaciones preferentes de Caixa Galicia quedaron afectadas por la suspensión de remuneraciones e intereses acordada por el Consejo de Adción de la entidad NCG Banco, S.A., y puesta en conocimiento de la CNMV el 30 de marzo de 2012 la cual tuvo amplia difusión por lo que, el actor estuvo en disposición de conocer el error resultando desde tal fecha un hecho notorio 'el problema de las preferentes y subordinadas' por las manifestaciones habidas, protestas y referencias de los medios de comunicación.

Afirma el recurrente que el propio actor ha indicado en su hecho quinto de la demanda que fue en 2012 cuando descubrieron que el producto que habían contratado eran participaciones preferentes porque dejaron de pagarles intereses.

La sentencia objeto del presente recurso examina la excepción de caducidad planteada por la parte demandada para desestimarla por cuanto entiende que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 -16 de septiembre de 2015 o 27 de junio de 2017-, el dies a quo para el cómputo del plazo viene determinado por la fecha de la resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013 por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de NCG Banco.

Respecto del momento inicial del cómputo del plazo hay que estar a lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y a la jurisprudencia específica marcada a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 12 de enero de 2015 para contratos del tipo del de litis, recogida también en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Como señala la STS de 26 de abril de 2018 , recordando la de 29 de noviembre de 2017 : 'esta sala ha tratado la cuestión de la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en sentencias como las 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

La referida STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 pronunció tal doctrina para responder a la cuestión acerca del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Recordó lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil y rechazó que el día inicial sea el de perfeccionamiento del contrato, al no poder confundirse con la consumación a que hace mención dicho artículo. También hizo una serie de consideraciones generales al respecto de la consumación. Y a continuación se refirió a las especificidades del momento inicial del cómputo en los modernos contratos financieros o de inversión complejos. 'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento'.

No cabe fijar el dies a quo en fecha 30 de septiembre de 2011 cuando no existía ya mercado para la reventa de participaciones preferentes, ni en fecha 30 de marzo de 2012 cuando NCG Banco comunica a la CNMV la suspensión de remuneraciones e intereses. Por lo que respecta a la STS de 20 de diciembre de 2016 , ha de entenderse en las circunstancias del caso entonces enjuiciado y no modificó la jurisprudencia en la materia, ni puede interpretarse en el sentido de que en los pleitos de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas de NCG o Abanca el día inicial fuese el 30 de septiembre de 2011. Y tampoco es exacto que fuese en esta fecha la intervención bancaria de NCG Banco por parte del FROB, tema éste desgranado, por ejemplo, en las sentencias de la Audiencia Provincial (3ª) de A Coruña de 23 de marzo y 15 de mayo de 2018 , que concluyen que el 30 de septiembre de 2011 no hubo tal intervención sino, medidas de reforzamiento o aportación de capital que generaba en la opinión pública una mayor sensación de seguridad por estar el Estado detrás de la entidad bancaria produciéndose la intervención el 26 de diciembre de 2012.

Y así se dijo en la sentencia de esta Sección 5ª de 19 de julio de 2018 y otras como la de 5 de septiembre de 2018 . Por otro lado, la falta de acceso al mercado secundario de las participaciones preferentes en la indicada fecha tampoco significa dar por demostrado que la parte actora se hubiese enterado de ello y conociese el error padecido, ni siquiera que intentasen vender participaciones en el mercado.

En segundo lugar, no cabe presumir ni tener por demostrado que el demandante y esposa conocieran el acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses o que solo por esto o por la comunicación a la CNMV tuvieran ya en ese momento conocimiento de lo realmente contratado y saliesen del error padecido al contratar las participaciones preferentes en cuestión cuando ni siquiera hubo una comunicación individualizada a los clientes tenedores de las mismas.

Por su parte, las manifestaciones de afectados o noticias de prensa más bien se dieron a partir del acuerdo del consejo de administración de la entonces NCG Banco de suspensión de remuneraciones e intereses y su comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 30 de marzo de 2012 y no tiene que ser decisivo en el sentido pretendido por la parte recurrente pues, no cabe presumir que interviniesen y se enterasen todos. El caso que nos ocupa no podemos extraer la conclusión fáctica sostenida por la parte recurrente pues, faltan pruebas complementarias para establecer, fuera de dudas razonables, que los demandantes tuvieron por esa vía conocimiento o pudieron realmente darse cuenta de lo realmente contratado y salir del error padecido al suscribir el contrato de litis.

Los actores suscribieron el producto conocido como Par.Preferentes Caixa Galicia Preferentes en fecha 13 de agosto de 2010 por un nominal de 6.000 euros y 1 de julio de 2011 por un nominal de 20.000 euros y 3.000 euros si bien fue en fecha 25 de junio de 2013 que aceptaron la oferta del Fondo de Garantía de Depósitos de adquisición de acciones de Novacaixagalicia Banco, S.A. previamente adquiridas como contraprestación de las participaciones preferentes y deuda subordinada. La conversión de las participaciones preferentes en acciones de NCG Banco se produjo en fecha 4 de julio de 2013 y, con ello, el vencimiento del producto finalizando todas y cada una de las prestaciones existentes entre las partes.

Así, el contrato se consuma en el momento en el que se extinguen las prestaciones de las partes y tal finalización se produjo en fecha 4 de julio de 2013 cuando tuvo lugar la conversión de participaciones preferentes en acciones de NCG Banco, esto es, el vencimiento de las participaciones preferentes en virtud del canje llevado a cabo conforme a la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 por la que acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en NCG Banco, S.A., de tal modo que, presentada la demanda en fecha 27 de junio de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad de 4 años del artículo 1301 del CC .

Si bien ha afirmado el demandado que es el propio actor quien reconoce que fue en 2012 que tuvo conocimiento del producto que había contratado, no se ha fijado de modo claro que ello lo fuera en un momento determinado. Así, cierto es que el actor indica en su demanda que descubrió en 2012 que lo contratado eran participaciones preferentes cuando dejaron de pagarle intereses y los medios de comunicación empiezan a informar de la negligente comercialización de aquellas acudiendo a la entidad para recuperar su dinero lo cual no le permiten descubriendo ahí que había colocado sus ahorros en participaciones preferentes. Pero no cabe tampoco tener por cierta y exacta la declaración testifical de la empleada de la demandada que directamente participó en la comercialización de los productos -aun cuando hubiera sido propuesta por la actora- para tener por probado que los actores dejaron de cobrar rendimientos en mayo de 2012 y que conocieron la suspensión del pago de rendimientos desde marzo de 2012, desde que la entidad lo comunicó al organismo regulador y, en todo caso, con anterioridad a junio de 2012.

Como tiene reiterado este Tribunal de la Audiencia Provincial, el inicio del cómputo del plazo legal tampoco tiene que coincidir necesariamente desde el primer momento en que dejan de percibirse rendimientos o desde la fecha de la primera liquidación negativa pues, no es algo automático y dependerá de las circunstancias de cada caso (casuismo) para verificar si puede concluirse que ha sido entonces o más adelante cuando el cliente comprendió lo verdaderamente contratado y salió del error padecido, normalmente tras prolongarse o reiterarse la situación en mayor o menor medida (en esta línea nuestras sentencias de 17/3/2016 , 27/3 , 30/6 , 29/9 y 24/10/2017 , o 27/3/2018 , entre otras).

No queda con tal declaración claramente probada la caducidad invocada que con carácter restrictivo ha de ser acogida por lo que, el recurso ha de ser desestimado en este punto. Se parte de un error esencial y excusable en el consentimiento contractual prestado por clientes minoristas al suscribir el producto complejo y de riesgos elevados sin la adecuada información que previamente tenía que haberle proporcionado la entidad bancaria comercializadora a quien, a su vez, corresponde la carga de la prueba acreditativa de la desaparición del error y el momento determinante del comienzo del cómputo del plazo legal de caducidad.

b) Inexistencia de error invalidante del consentimiento prestado .

Afirma el recurrente que es cuestionable la valoración que se ha hecho por el juzgador de la documental y testifical infringiendo las reglas de la sana crítica porque se recoge parcialmente la testifical de Yolanda, empleada de la entidad, que participó en la segunda compra de participaciones preferentes siendo los actores conocedores de los riesgos y características de los productos contratados y siendo, por otro lado, inexcusable y grave el error.

La sentencia dictada entiende que los documentos suscritos se limitan a indicar en su título que son 'orden de valores' el cual sirve para múltiples operaciones de esta naturaleza conteniendo únicamente una descripción del producto en el apartado denominado 'otras condiciones' cuyos términos considera insuficientes para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente constituye su objeto sin que exista descripción del producto objeto del contrato, requisitos, condiciones, efectos y prestaciones de las partes con remisión a un folleto informativo que no se ha acreditado que fuera entregado a la parte y no constando acreditado que los actores recibieran ninguna otra documentación. Afirma que los contratantes no tienen perfil especulador sino ahorrador siendo sus pretensiones sacarle un poco más de rentabilidad a su dinero habiendo antes contratado productos que no presentan la complejidad y el riesgo de las participaciones preferentes y, así, acciones de Telefónica y Atresmedia concluyendo la contratación de participaciones preferentes por parte de los actores sin ningún tipo de información sobre un producto tan complejo que fue ofrecido por la entidad bancaria y que no se correspondía con su perfil de riesgo bajo siendo imputable la falta de información suficiente al banco que no advirtió de su alto riesgo a los contratantes entendiendo que la falta de información por el obligado provocó error esencial y excusable en la formación de la voluntad de los clientes por lo que, es nulo el contrato.

Tal valoración se considera coherente, correcta y adecuada al caso concreto pues, basta con examinar la documental obrante en autos para alcanzar la misma conclusión y, si bien el recurrente entiende que la testifical de Yolanda, empleada de la entidad, ha dejado claro que los clientes fueron informados debidamente, tal declaración por sí sola no puede tener el efecto probatorio que pretende la entidad bancaria pues, su declaración ha de ser tomada, por este mismo motivo de subordinada de la entidad bancaria, con las necesarias cautelas. El RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Posteriormente también los artículos 78 y 79 LMV (en su redacción de Ley 47/2007 ) y 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la Directiva MIFID, unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades, correspondiendo a éstas la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma adecuada.

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo artículo 79 bis LMV. Toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente no solo en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido sino también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Todo ello además de la obligación de hacer entrega del 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ).

Corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC pero, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información para con los clientes y a la vista de la documental aportada, tal prueba no ha existido. El banco se limita a aportar el test Mifid donde consta que el actor posee estudios básicos y que conoce los conceptos financieros básicos y, si bien se hace constar que ha contratado productos arriesgados antes, tal afirmación no se corresponde con la realidad pues, solamente se ha constatado que el actor había adquirido acciones de Telefónica y Atresmedia, de acuerdo con la escasa documental aportada por la demandada, y que ello fue en cantidades que no superaron los 600 euros que nada tienen que ver con la adquisición de participaciones preferentes por importe de 29.000 euros que el caso objeto de estudio. En cualquier caso, no es comparable la adquisiciones de acciones con la suscripción de participaciones preferentes dado el distinto nivel de complejidad existente entre uno y otro producto. No cabe pues, la estimación tampoco de este segundo motivo de recurso.



SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación, procede la condena en costas de la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2017 por el juzgado de primera instancia número 13 de A Coruña , debemos confirmar y confirmamos la resolución dictada con condena en costas de la parte recurrente.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ninguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.