Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 359/2018 de 08 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00361/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24115 41 1 2015 0014516
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000359 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000265 /2015
Recurrente: BANCO DE SANTANDER SA, BANCO SANTANDER S.A. , BANCO DE SANTANDER, SA
Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ ,
Abogado: DAVID FERNANDEZ DE RETANA GOROSTIZA, ,
Recurrido: Ignacio , Pilar , Ignacio , Sacramento
Procurador: BEATRIZ MARIA URIA MIRAT, BEATRIZ MARIA URIA MIRAT , BEATRIZ MARIA URIA
MIRAT , BEATRIZ MARIA URIA MIRAT
Abogado: GERARDO MANUEL SAL MOLDES, JAVIER GIL FIERRO , ,
SENTENCIA Nº 361/2018
ILMOS. SRES.:
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-Presidente accidental
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-Magistrado
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ-Magistrado.
En León, a 8 de octubre de 2018
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de
Procedimiento Ordinario nº 265/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, a
los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 359/2018, en los que aparece como parte
apelante la entidad BANCO SANTANDER SA, representada por el Procurador D. Alfonso Conde Álvarez, y
asistida por el Abogado D. David Fernández de Retama Gorostizagoiza; y como apelados D. Ignacio y DÑA.

Pilar , representados por la Procuradora Dña. Beatriz Uría Mirat y asistidos por el Abogado D. Gerardo Manuel
Sal Moldes, sobre contratación bancaria, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 13 de abril de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'ESTIMAR la demanda formulada a instancia de D. Ignacio y Dña. Pilar , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Uría Mirat, con la dirección Letrada de D. Gerardo Manuel Sal Moldes, contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso Conde Álvarez, con la dirección Letrada de D. David Fernández de Retama, y en su consecuencia Debo Declarar y Declaro: 1.- La Resolución de los contratos 'Contrato Marco de Operaciones Financieras (COMOF)' de 24/07/2007 y las operaciones vinculadas al mismo, denominadas 'Contrato de Producto Estructurado Tridente', fechado el 31/01/2008 y 'Contrato de Producto Financiero Estructurado', fechado el 25/02/2010, así como la de todos los contratos vinculados y dependientes de los mismos, con los que guarden unidad funcional.

2.- Debo Condenar y Condeno a la demandada a la restitución a la demandante de la cantidad de CIENTO QUINCE MIL EUROS (115.000 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de los productos financieros, descontando la totalidad de los importes recibidos por la parte actora como rentabilidad de los productos contratados (cupones del depósito Tridente) con el interés legal correspondiente desde la fecha de las respectivas liquidaciones parciales, como consecuencia de la obligación legal de restitución recíproca y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, la entidad BANCO SANTANDER SA interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, éstas presentaba escrito de oposición al recurso.

Finalmente, se remitían las actuaciones a esta Sala y se señalaba para la deliberación el pasado día 25 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelada ejercitaba en su demanda con carácter principal una acción de declaración de nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, o de nulidad por vicio del consentimiento, y de forma subsidiaria de indemnización de daños por culpa contractual, en relación con la relación negocial única y compleja compuesta por el denominado 'Contrato Marco de Operaciones Financieras (COMOF)' de 24/07/2007 y las operaciones vinculadas al mismo, denominadas 'Contrato de Producto Estructurado Tridente', fechado el 31/01/2008 y 'Contrato de Producto Financiero Estructurado' fechado el 25/02/2010, así como la de todos los contratos vinculados y dependientes de los mismos.

La sentencia desestima las pretensiones ejercitadas con carácter principal en la demanda, por entender en ambos casos caducada la acción. Y ello sobre la base de la consideración del mes de febrero de 2010 como fecha en la que los demandantes ya eran conocedores del resultado dañoso de la relación contractual concertada con la apelante, pese a lo cual no presentaron la demanda hasta el 29 de abril de 2015, con lo que a esta fecha habría transcurrido ya el plazo de 4 años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil.

No obstante, la sentencia estima la pretensión de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber sustancial de información, ejercitada en la demanda de forma subsidiaria, por considerar que aun cuando se trataba de clientes con un potencial económico y con experiencia en materia inversora, ello no atenúa los deberes legales de información que pesaban sobre la entidad bancaria, y que esta no cumplió el estándar de diligencia e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados productos que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo.

Por su parte, la apelante impugna la sentencia con las siguientes alegaciones: 1. La apreciación de la caducidad de la acción de nulidad o anulabilidad por vicio del consentimiento cierra el paso a cualquier acción de responsabilidad contractual fundada en el incumplimiento de deberes de información asumidos en el contrato, pues el transcurso del tiempo legalmente previsto para tal caducidad despliega eficacia sanatoria de cualquier deficiencia al respecto, y en todo caso la acción ejercitada de forma subsidiaria conlleva un fraude a la propia norma de caducidad.

2. El perfil inversor de los actores, materializado en un amplio historial de operaciones de riesgo, y la escasa complejidad que, con dicho perfil, representan las cláusulas de los contratos suscritos para conocer y comprender el riesgo asumido y finalmente concretado, conducen a entender que la inversión controvertida era idónea para aquellos.

3. Incorrecta valoración de la prueba en cuanto al proceso de comercialización de la inversión.

4. Asimismo, la apelante considera que la sentencia incurre en incongruencia al haber decretado una resolución contractual que no fue interesada en la demanda.

5. Finalmente, y de forma subsidiaria, entiende que para el caso de confirmación de la estimación de la acción indemnizatoria de un lado la resta de las sumas percibidas por los actores por razón de los contratos suscritos implica la estimación parcial de la demanda, lo que debe determinar la improcedencia de la condena en costas acordada en la sentencia; y de otro lado, que la condena al pago de intereses debe iniciar su cómputo no en la fecha de la fecha de suscripción de los contratos, sino en la primera reclamación extrajudicial verificada en el acto de conciliación celebrado el 23 de marzo de 2015.

Final mente, en el escrito de oposición al recurso, los apelados invocan en primer lugar la inadmisibilidad del mismo, al haberse confeccionado el recurso con posterioridad al transcurso del plazo previsto en el artículo 458.1 de la LEC. Y en cuanto al fondo, solicitan la confirmación de las conclusiones contenidas en la sentencia en lo que al defectuoso cumplimiento del deber de información por parte de la apelante se refiere, y sobre la restitución de prestaciones se oponen a la misma en atención a la mala fe de aquella parte.



SEGUNDO.-. Debe rechazarse en primer lugar el motivo de inadmisibilidad invocado por la parte apelada, atendida la falta de fundamento legal del argumento. En efecto, no puede estimarse admisible el deslinde que en el escrito de oposición se articula de los actos de confección del escrito y su presentación ante el órgano judicial, toda vez que el término ' interposición' a que se refiere el artículo 458.1 de la LEC, que establece el plazo a tal fin, debe asimilarse a la referida presentación, que conforme al artículo 135.5 de la LEC puede verificarse hasta las 15:00 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, como de forma no discutida por los apelados ocurrió en el supuesto de autos.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la alegación de incompatibilidad del rechazo de la pretensión principal de nulidad por caducidad de la acción y estimación de la pretensión subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual, debe estarse a lo resuelto con anterioridad por este tribunal, que en su sentencia de 3 de enero de 2018 señalaba que ' La posibilidad de estimar en estos supuestos la acción de indemnización de daños, art. 1101 CC no es pacífica en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, manteniendo algunas que la infracción del deber de información en cuanto que afecta a la formación del consentimiento no puede fundamentar una acción resolutoria ni de reclamación de perjuicios por incumplimiento contractual porque ambas se refieren a la fase posterior a la perfección del contrato. No obstante también se admite su ejercicio y en concreto la Sentencia de la AP Oviedo Sec 6 de 9-6-2017 n.º 202/2017 manifiesta que 'no puede ofrecer duda alguna la posibilidad de ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes que a las entidades financieras impone la normativa del mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado', con remisión a la Sentencia del TS 15-6-2015 que indica que 'En la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia, prácticamente total, del valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'. La St AP Madrid sec 8 de 27-1-2017 n.º 27/2017 , rechaza la acción resolutoria pero admite la de incumplimiento contractual, con remisión a otras.

En la Jurisprudencia del TS la ya citada Sentencia de 18-4- 2013, se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, y el TS, en St 16-11-2016 nº677/2016 la refiere en relación al asesoramiento en la inversión. Esta última resolución se remite a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L.

(C-604/2011) que aclara lo que constituye asesoramiento en materia de inversión. La Sentencia del TS de 20-7- 2017, n.º 472/2017 , en una pretensión fundamentada en el art 1.101 CC y en una relación de asesoramiento al cliente, declaró la obligación de resarcir los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad en el cumplimiento de los deberes de información.

La reciente Sentencia del TS de 13-9-2017 n.º 491/2017 , en un supuesto de vinculación de las partes por un contrato de depósito y administración de valores, indicó en su parte final que el incumplimiento del deber de información al cliente puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento o a una acción de indemnización por infracción de ese deber de informar que conecta a la fase precontractual de formación de voluntad previa a la celebración de contrato, pero que no puede dar lugar a una acción de resolución del contrato por incumplimiento porque este se refiere a la obligación contractual. Recuerda las Sentencias TS de 30-12-2014 , 13-7-2015 y 10-7-2015 en las que no se descartó que el incumplimiento del deber de información y obligaciones contractuales y de la diligencia y lealtad en el asesoramiento financiero pudiera constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por el daño causado al cliente, siempre que se justifique la relación causal.

La Sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4063 ) admite la acción de indemnización y concreta los daños indemnizables cuando la acción es de incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una comercialización de obligaciones subordinadas, con descuento de los cupones cobrados por los clientes.

Siguiendo la jurisprudencia referida y una vez justificado el incumplimiento de los deberes de información exigidos por la LMV a la entidad bancaria, se dan los requisitos precisos para que prospere la acción de indemnización ejercitada. Se prueba el daño, el incumplimiento atribuido y la relación causal, ya que las liquidaciones negativas que se cargan en cuenta son consecuencia directa del déficit de información y comercialización, derivados de un defectuoso asesoramiento atribuible a la entidad demandada. Debe estimarse la pretensión subsidiaria formulada en orden al resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la negligencia de la entidad bancaria en el cumplimiento de los deberes de información con relación a la contratación de la permuta financiera'.



CUARTO.- Y entrando ya en el fondo del asunto, la sentencia impugnada aprecia la concurrencia de los presupuestos de estimación de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual ejercitada en la demanda de forma subsidiaria, y ello en atención a la defectuosa atención de los deberes de información inherentes a los propios contratos suscritos entre las partes, entre los que se advierte un ligamen nuclear que justifica el tratamiento unitario que realiza la sentencia, la cual concluye que 'se trataba de clientes con un potencial económico y con experiencia en materia inversora, pero ello no atenúa los deberes legales de información que pesaban sobre la entidad bancaria en cuanto a las contrataciones que nos ocupan'.

Al respecto, y en sentido contrario, el Tribunal Supremo sí ha venido contemplando la incidencia del perfil inversor del demandante en la entidad exigible de los deberes de información de la entidad financiera.

Así, en la sentencia de 15 de junio de 2018 indicaba que ' esta sala debe partir de los hechos fijados por la sentencia de la Audiencia Provincial que, para descartar que existiera error y considerar probado que cuando los demandantes prestaron su consentimiento para contratar conocían las características de los productos y los riesgos que conllevaban, no solo tiene en cuenta la información prestada sobre las características del producto sino, también y sobre todo, la acreditada experiencia inversora en productos semejantes al contratado con anterioridad al ahora impugnado, tanto con la entidad demandada como con otros bancos'.

Por ello, el análisis de la impugnación contenida en el recurso lleva necesariamente a valorar la correlación entre el perfil inversor de los apelados y la información suministrada a estos acerca de los productos contratados, y en especial sobre sus riesgos. Sobre el particular, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018, referido al mismo producto y a la misma entidad, señalaba que ' En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 769/2014, de 12 de enero , entre otras', y que ' El deber de información no debe entenderse suplido por el propio contenido del contrato. En este sentido, las sentencias 594/2016 y 595/2016, de 5 de octubre , reiteran que '[c]omo ya hemos recordado en otras ocasiones, '[l]a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del Banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas' ( sentencia 689/2015, de 16 de diciembre )'. Finalmente, la sentencia concluye que ' Por lo que se refiere al cumplimiento de los deberes de información, las partes discrepan acerca del contenido de la información que se suministró de manera verbal con anterioridad a la contratación. No consta sin embargo que el Banco proporcionara una información precontractual mediante folletos y supuestos que reflejaran el riesgo asumido al contratar el producto y la información que figura en el propio contrato, si no va acompañada de las correspondientes explicaciones y simulaciones no tienen entidad suficiente para entender cumplido el deber que incumbía a la entidad'.

En el supuesto de autos la apelante subraya la circunstancia de haber invertido previamente los apelados en productos incluso de mayor riesgo que los que han dado lugar a la demanda. Así, resume que al cierre de 2007 mantenían un total de 503.224 euros en fondos de inversión, de los que el 71,11% estaba invertido en fondos de inversión de renta variable, del que afirma idéntico subyacente y similar riesgo, además de 280.845 euros en inversiones y traspasos realizados en fondos de inversión entre 2005 y 2007. Afirma, asimismo, la compra de 45.264 euros en acciones de la propia apelante en 2007 y de 10.000 euros en una opción de divisas. Por último, el recurso hace referencia al resultado de la prueba de exhibición documental por terceros, en concreto a la información suministrada por CAIXABANK, CAJA DUERO, BBVA y BANCO POPULAR, sobre contratación de participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, acciones y fondos de inversión.

De todo lo anterior se sigue, no obstante, que la inmensa mayoría de las inversiones realizadas por los apelados lo fueron en productos no complejos, como son fondos de inversión y acciones, que no precisan de una especial comprensión y conocimiento y que a diferencia del contratado entre las partes supone la adquisición de una participación real en el capital de la sociedad, y no una apuesta sobre la previsible evolución de los resultados de determinadas sociedades, en la que la posición de una y otra parte resulta absolutamente desproporcionada por razón del conocimiento del mercado. Y además, no consta acreditada la verificación de ningún resultado desfavorable en el historial inversor de los apelados, lo que avala la tesis sostenida en la demanda acerca de su capacidad para llegar a conocer la entidad del riesgo real asumido con la contratación de los productos objeto del presente procedimiento, pues como recuerda la sentencia de esta Audiencia Provincial de 24 de julio de 2017, 'T ampoco el hecho de tener un patrimonio considerable, lo que determina su calificación como cliente de banca privada (que es una calificación hecha por el Banco), determina por si solo que se trate de un cliente experto en inversiones. Tampoco que hubiera hecho algunas inversiones le convierte en cliente experto, a efectos de descartar el error y considerar correcta la desestimación de la demanda, si no se prueba que el Banco proporcionó al demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías ( STS nº 244/2013, de 18 de abril , citada en sentencia del Pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

Por el contrario, la información sobre el funcionamiento del producto que la apelante ha acreditado haber suministrado a los actores no sólo es insuficiente, sino que resulta a todas luces inexistente, de manera que aun cuando se admita lo que la sentencia impugnada califica como un 'perfil dinámico' en los apelados, el mismo, en los términos que se han visto, no justifica la total ausencia de información en relación con un producto de unas concretas características que aquellos no habían contratado con anterioridad. Máxime si, como resulta acreditado, fue un empleado de la demandada, que en la vista reconocía contar con la plena confianza de los apelados, quien asumió la iniciativa de la contratación, desplazándose físicamente al negocio de estos, sin que conste acreditado en modo alguno el suministro de información documental previa a la firma de los contratos, vacío probatorio que por elemental aplicación del principio de facilidad probatoria consagrado en el artículo 217.7 de la LEC sólo puede suponer que se tenga por acreditada la falta de tan necesaria información previa.

Al respecto, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 24 de julio de 2017 recuerda que ' Cuando el ordenamiento jurídico impone un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una inversión reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable ( STS del pleno nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'.

Y pese a que la información contenida en el propio contrato, por amplia que sea, resulta insuficiente para dar por satisfecha la exigencia de cumplimiento del deber contractual de adecuada información por razón de la falta de disponibilidad del tiempo preciso para su valoración en el estrecho lapso temporal al que se limitó el acto de la contratación, debe añadirse que las referencias contenidas en los contratos suscritos resultan a todas luces insuficientes para dar cumplimento a las exigencias legales de información en relación con la comercialización de productos complejos. Así, las estipulaciones del producto estructurado 'Tridente' suscrito en primer lugar no resultan en modo alguno expresivas del riesgo finalmente materializado, pues se refieren a la pérdida de parte del importe principal invertido, riesgo de recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido, posibilidad de que la rentabilidad del contrato sea negativa, términos que, tal como entiende la sentencia impugnada, no reflejan el riesgo de pérdida de la totalidad de la inversión, sino más bien una idea de riesgo sobre una pequeña parte del capital invertido. De igual modo, el reconocimiento del conocimiento del riesgo por parte de los actores resulta igualmente oscuro a tal efecto, pues expresa que 'el titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del Banco sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa', lo que nuevamente ofrece una falsa idea de riesgo limitado a la falta de rentabilidad, que esconde la auténtica exposición a la pérdida de la inversión. Y aun cuando el anexo explicativo hace referencia a riesgos más explícitos, de un lado no consta que le fueran explicados a los actores, y de otro, tal como expresa la sentencia de instancia, lo hace utilizando una terminología oscura, que requiere de informaciones adicionales para llegar a alcanzar un entendimiento apropiado. Y nuevamente, en la reestructuración realizada el 25 de febrero de 2010 la apelante incurre en los mismos déficits de información. Así, el contrato contiene un reconocimiento de conocimiento de los riesgos que no difiere en sustancia del precedente, pues expresa que 'el titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del Banco sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo sea negativa'.

Y además, resulta más que relevante la manifestación realizada por D. Carlos , empleado de la demandada en el desarrollo de la prueba testifical identificado como la persona que se desplazó al establecimiento del actor y recomendó la contratación del producto litigioso, cuando revelaba haber presentado literalmente el producto ofertado como un ' depósito a plazo', expresión sin duda extremadamente indicativa de un producto absolutamente opuesto al contratado en términos del riesgo. De hecho, aun cuando el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores no resulte de aplicación al supuesto de autos por motivos cronológicos, y sin perjuicio de la esencial coincidencia con el contenido de la regulación refundida, el artículo 210.2 de aquel RDL expresa que 'En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez'. Además, el testigo reconoció su falta de capacidad para entender y explicar determinadas estipulaciones del contrato relativas a la liquidación del producto.

Por último, resulta ciertamente llamativa la circunstancia de no haber propuesto la demandada como medio de prueba el interrogatorio del actor, lo que habría permitido obtener un mayor margen de conocimiento, de un lado, de su capacidad de comprensión del funcionamiento y los riesgos asociados al producto contratado, y de otro, de la información efectivamente suministrada por la demandada. Al respecto, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 24 de julio de 2017 indicaba que ' nos llama la atención y en ello hemos de dar la razón a la representación recurrente, que por la representación de la demandada se haya renunciado a interrogar a los actores, cuando es así que lo que se discute es si éstos han sido o no convenientemente informados y asesorados y si han sufrido o no un error al consentir en la realización de la inversión, lo que en más de una ocasión ha podido perjudicar a los Bancos en procedimientos similares al que nos ocupa, pues sobre ellos gravita la carga de la prueba y la misma puede quedar incompleta de no poder contrastar los testimonios de quienes supuestamente proporcionaron la información y de quienes la recibieron'.

En definitiva, del material probatorio obrante en el expediente resulta que, si bien los apelados cuentan con una experiencia inversora amplia, no la atesoraban en productos de la complejidad de los que son objeto de litigio, ni tampoco habían experimentado resultados desfavorables que les permitieran conocer el verdadero riesgo de las inversiones realizadas con anterioridad, lo que implica que no pueda la apelante eximirse de su deber legal de información previa y adecuada acerca del funcionamiento y riesgo real del producto, cuyo cumplimiento no sólo no ha probado, sino que resulta de todo punto desacreditado de la prueba testifical practicada, en los términos expuestos, por lo que no cabe sino compartir el razonamiento contenido al respecto en la sentencia impugnada, que sobre dicho extremo debe ser ratificada.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegación de incongruencia por haber decretado la sentencia una resolución contractual que no fue interesada en la demanda, como este tribunal señalaba en su sentencia de 5 de enero de 2018, ' La acción de resolución contractual no puede prosperar y al respecto cabe citar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:3247 / Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) que expresamente se pronuncia en un supuesto en el que se alegaba infracción de los deberes de información de las entidades bancarias en la comercialización de productos bancarios complejos y concluye que el incumplimiento de tales deberes no puede dar lugar a una acción de resolución contractual. Se trataba de un supuesto similar al que ahora nos ocupa pues se ejercitaba una acción de nulidad y subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información que impone la normativa sectorial a las entidades bancarias. La Sala Primera considera que la falta de información sobre los riesgos en la contratación de un producto financiero complejo puede dar lugar a una acción de nulidad o de indemnización por daños y perjuicios, pero no de resolución ya que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que el defectuoso asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento, es decir, opera en la fase precontractual y afecta a la formación de la voluntad contractual, mientras que la resolución operaría en una fase ulterior, la del desarrollo del contrato'.

Y en el supuesto de auto debe indicarse que si bien la sentencia acuerda la resolución de los contratos, tal pronunciamiento, que como se ha visto resultaba no sólo improcedente sino además innecesario para la acción ejercitada, no fue interesado en la demanda, por lo que además deviene incongruente, si bien carece de consecuencia práctica alguna, lo que en cualquier caso no obsta a su revocación.



SEXTO.- Asimi smo, por lo que respecta a las consecuencias del incumplimiento contractual adverado, debe confirmarse el razonamiento contenido en la sentencia impugnada acerca de la identificación del perjuicio causado con el resultado neto de la inversión realizada menos las retribuciones percibidas, pues parece claro que de haber conocido el relevante riesgo finalmente materializado los apelados no habrían adquirido el producto. No obstante, asiste la razón a la apelante cuando afirma que no resulta procedente la imposición de intereses desde la fecha de suscripción de los productos financieros, pues ello implica trasladar sin amparo legal el régimen previsto para la nulidad de los contratos a la responsabilidad por culpa contractual, sujeta al régimen de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil, que sitúan el inicio del cómputo del devengo del interés por mora en la fecha de la reclamación, que tal como alega la apelante debe situarse temporalmente en la primera reclamación extrajudicial verificada en el acto de conciliación celebrado el 23 de marzo de 2015.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la impugnación formulada en relación con la condena de la apelante al pago de las costas de la primera instancia, debe estimarse en dicho punto el recurso, toda vez que de la comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia resulta que esta no acogió en su integridad la pretensión indemnizatoria ejercitada de forma subsidiaria en la primera, en la que se solicitaba la condena de la demandada al pago de la totalidad de la inversión realizada, sin deducción de los importes obtenidos por los apelados, de forma que la sentencia realizó una errónea aplicación de la regla contenida en el artículo 394 de la LEC, dado que pese a haber acogido sólo en parte las pretensiones ejercitadas en la demanda, incluyó un pronunciamiento de condena de la demandada al pago de las costas procesales.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de esta alzada, no resulta procedente su imposición, de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alfonso Conde Álvarez en representación de BANCO SANTANDER SA contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ponferrada, en fecha 13 de abril de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº 265/2015 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 4 de septiembre de 2018, y que revocamos en el sentido de excluir el pronunciamiento resolutorio de los contratos litigiosos, de limitar la condena al pago de intereses moratorios a los devengados desde el 23 de marzo de 2015, y de revocar la condena a la apelante al pago de las costas procesales de la instancia, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento en relación con las costas procesales de la instancia ni de la presente alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.