Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1009/2017 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0034787
Recurso de Apelación 1009/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid
Autos de Familia. Separación contenciosa 181/2016
APELANTE: D./Dña. Piedad
PROCURADOR D./Dña. ADELA GILSANZ MADROÑO
APELADO: D./Dña. Pedro
PROCURADOR D./Dña. CARLOS DELABAT FERNANDEZ
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
SENTENCIA Nº 361
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González
Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes
Ilmo. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN
En Madrid, a diez de mayo de dos mil dieciocho
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio con el nº 181/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid.
De una, como apelante, Dª Piedad representada por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño
Y de otra, como apelado, D. Pedro representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSEFA RUIZ MARIN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con desestimación de la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, en nombre y representación de Dña. Piedad , frente a D. Pedro representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Delabat Fernández, y estimación de la reconvención formulada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Delabat Fernández, en nombre y representación de D. Pedro , frente a Dña. Piedad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Gilsanz Madroño, se declara el divorcio del matrimonio celebrado por Dña. Piedad y D. Pedro el día 20 de enero de 1974 en Astorga, con los efectos legales inherentes, sin pronunciamiento en costas.

No ha lugar a pronunciamiento judicial en materia de pensión compensatoria. '

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Piedad , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante auto de fecha 5 de octubre de 2017, se señaló el día 9 de mayo de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2017 .



SEGUNDO .- Por la representación de la señora doña Piedad se interpuso recurso de apelación, alegando la existencia de una infracción del artículo 753 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el artículo 97 del Código Civil cuando ésta contestó a la demanda reconvencional y sí se interpuso contestación a esta y solicitó una pensión compensatoria, desconociendo por qué no se hace constar estos extremos, ni en los antecedentes, ni en la fundamentación jurídica y ésta solicitó la fijación de una pensión compensatoria por el desequilibrio y tiene derecho a ello y hay un desequilibrio, no tiene vivienda, ni medios económicos, y un grave estado de salud, y la convivencia cesó en el año 2000 y el año de contraer matrimonio fue en el año 1974 con una duración de 26 años de matrimonio, con tres hijos y una dedicación familiar, con 66 años de edad y no puede acceder al mercado laboral y al separarse tenía 50 años y el esposo se pudo desarrollar profesionalmente y ha cotizado 44 años, percibe una pensión de €853,44, la recurrente vive con su hija y solicita se proceda a dictar una resolución y fijar una pensión compensatoria de €256, atendiendo que había solicitado anteriormente 600 euros.

Centrado en los anteriores motivos al recurso de apelación y de la lectura de la resolución, se manifestó que se había interpuesto una demanda de separación y que la parte demandada contestó formulando divorcio en vez de separación, con convocatoria a la vista y el dictado de la resolución para declarar el divorcio y que en la demanda de separación formulada por la representación de la recurrente intereso ningún pronunciamiento sobre la pensión compensatoria, aludiendo una prolongada separación en el tiempo, por lo que no lo interesa tampoco en la reconvención que no cabía admitir, y que el objeto de debate había sido ampliado o modificado mediante la reconvención y solamente establece dada la falta de petición expresa de la pensión compensatoria un pronunciamiento de divorcio.

Esta Sala con examen de las actuaciones, nos encontramos con una demanda de separación interpuesta por la parte actora, hoy recurrente, en la que sólo pide la separación, nada respecto de los hijos y del domicilio y solicita expresamente que no se establezca una pensión compensatoria y emplazada la parte contraria contestó expresamente a la demanda y formuló reconvención en el único aspecto que se declare un divorcio en vez una separación judicial.

La parte actora al reconvenir contestó y en cuanto a la única petición de reconvención al solicitar vía contestación a la reconvención se establezca una pensión compensatoria y el juzgado los convocó a la vista principal.

Esta Sala en primer lugar manifiesta, que desde el punto de vista procesal debió una vez contestada a la reconvención y a su vez reconvenido nuevamente en cuanto a la petición de una pensión compensatoria, debió de habérseles dado traslado a la parte contraria, pero no obstante, en las actuaciones nada de ello se puso de manifiesto y la diligencia fue dictada acordando la celebración de vista, que fue notificada y quedó firme.

No obstante y a efectos dialécticos dado que no se dio traslado de esta petición y aún examinada ésta, no cabe la pensión compensatoria, cuando la propia parte manifiesta que habían contraído matrimonio en el año 1974 y que había cesado la convivencia en el año 2000 y evidentemente una petición de pensión compensatoria en el año 2016 en modo alguno, de un supuesto que hubiese sido examinada por el juzgado, podría proceder, porque el desequilibrio ha de ser examinado y valorado al momento de la separación y es en ese momento donde el juzgado debe examinar si se produce o no el desequilibrio que hoy se pretende, que se ha producido seis años antes, y ante una inactividad absoluta de la parte durante seis años, que ha vivido de sus medios en la forma o manera que tenga por conveniente, para ahora alegar un supuesto desequilibrio que ha de haberse solicitado y acreditado en el año 2000 momento de la separación, que además en su demanda de separación no lo pide, manifestando el tiempo transcurrido, y no siendo el momento procesal ahora de valorar ello, por lo que con los mismos argumentos de la resolución y los manifestados en esta, no procede en modo alguno establecer la pensión compensatoria procediéndose por ello a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución por estar ajustada a derecho.



TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Piedad representada por la Procuradora Dª Adela Gilsanz Madroño frente a la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid , en autos de Divrocio nº 181/16 ; seguidos contra D. Pedro representado por el Procurador D. Carlos Delabat Fernández, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución remitiéndose a los fundamentos antes expuestos y sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las causadas en la segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a