Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 584/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00361/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0007862
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000584 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2016
Recurrente: A CATIA INMUEBLES S.L
Procurador: DELFINA PARIENTE POUSO
Abogado: MANUEL MENDEZ TORRES
Recurrido: BANCO POPULAR
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE
BOBILLO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 361/18
En Vigo, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Ordinario número 519/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 584/2017, en los que aparece como parte apelante: la
entidad demandante 'A CATIA INMUEBLES, S.L.', representada por la Procuradora doña Dª Delfina Pariente
Pouso y defendida por el Letrado D. Manuel Méndez Torres; y, como parte apelada: la entidad demandada
'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio
Fandiño Carnero y con la dirección del Letrado D. Álvaro Alarcón Dávalos.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª DELFINA Pariente Pouso, actuando en nombre y representación de A CATIA INMUEBLES, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. absolviendo a la parte demandada de las pretensiones sostenidas en su contra, con condena en costas procesales a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'A CATIA INMUEBLES, S.L.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 20 de junio|, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, A Catía Inmuebles, S.L., el 17 de diciembre de 2010. adquirió 200 títulos de 'BO. Popular capital-8% Conv.' por un nominal de 200.000 euros. Estos bonos subordinados son canjeados por 103.092 acciones el 25 de junio de 2012.

La actora ejercita, en acumulación eventual, dos acciones, contra la entidad demandada Banco Popular Español, S.A.: la principal de nulidad del contrato por error que vicia el consentimiento ( art. 1266 CC) y la subsidiaria de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales.

La sentencia desestima la demanda en relación con las dos acciones ejercitadas.



SEGUNDO.- No nos detenemos en la naturaleza y caracteres de los bonos canjeables; no es materia controvertida y, por otra parte, aparecen ya explicados en la sentencia de instancia de completa y pormenorizada motivación que la Sala comparte y la que, en defecto de lo que aquí digamos, se remite.

La sentencia aprecia caducidad en cuanto a la acción de nulidad por error en el consentimiento. Se vuelve sobre este extremo en el recurso de la entidad demandada. La sentencia recurrida toma como dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 del CC, el de la fecha en que el error se hizo patente para la sociedad demandante. Según el razonamiento del tribunal de instancia, si la parte actora dice que estaba en la creencia de que contrataba un producto seguro, necesariamente había de revelarse el pretendido error cuando se le estaba informando de un notable descenso en la cotización con una pérdida de la inversión inicial de 21.000 euros, conocimiento que tiene en marzo de 2012, por lo que al ejercitarse la acción en junio de 2016 se había superado el plazo de cuatro años que establece el art.1301 del CC.

Sin embargo, estimamos que el planteamiento debe ser otro siguiendo criterios propios de la STS de 19-2-2018. En esta sentencia se dice que 'de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». En el caso que se enjuicia, hay oportunidad y posibilidad diáfana de tomar como dies a quo el de la consumación de contrato. El contrato a que esta litis se refiere, puede tenerse por consumado (en el sentido de agotado) en la fecha del canje (25 de junio de 2012), dado que en ese momento se habría producido y colmado ya la finalidad de la adquisición de los bonos canjeables. El contrato nacido para el canje por acciones en fecha determinada, debe tenerse ya por consumado en este momento. Siendo así, y dado que la demanda se interpone el 17 de junio de 2016, habría que concluir que la acción no estaba caducada al no haber transcurrido el plazo de los cuatro años.



TERCERO.- No obstante no apreciarse la caducidad, la demanda no puede prosperar por ninguna de las dos acciones ejercitadas. Adviértase que, al cabo, ambas descansan en una misma razón: la falta o defecto de información; en un caso, para decir que ha sido fuente de error y, por tanto, causa de un consentimiento viciado, y en el otro, porque la omisión o defecto de la información debida supondría un incumplimiento de deberes precontractuales determinante de los perjuicios sufridos al haber suscrito la operación de litis.

En consecuencia, la existencia de información suficiente es cuestión axial del litigio. No desconocemos los deberes que pesan sobre la entidad financiera en relación con un derecho básico del consumidor minorista.

Así resulta de lo que dispone el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre.

También la Ley de Mercado de Valores impone obligaciones de esta índole en los arts. 79 y 79 bis, como los arts. 60, 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de gestión.

Pero es lo cierto que a la vista de la prueba practicada es realmente difícil aceptar que la entidad demandada no estuviese realmente informada y fuese, por tanto, conocedora de las características, naturaleza y alcance de la operación que suscribía.

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio pone de relieve que el gestor comercial de la oficina bancaria que declara en el acto del juicio, se desplaza varias veces al domicilio de la demandante. Aunque las visitas responden a la iniciativa de la propia demandante, es lo cierto que se expuso a la actora un abanico de productos de diversas características y de entre ellas la actora elige los bonos subordinados canjeables.

Ello presupone, en principio, una información comparativa de las diversas posibilidades y características de los diversos productos financieros sobre la que la actora lleva a cabo una selección de la opción preferida.

Al mismo tiempo, la pluralidad de visitas al cliente es significativa; estas comportan, en principio, diálogo y confrontación de alternativas.

Pero lo que tiene mayor relevancia es que las cosas han ocurrido de manera que la actora ha dispuesto de un tiempo para la reflexión, estudio, ponderación e inclusión asesoramiento acerca del producto que finalmente contrata. No estamos ante una modalidad de contratación - tantas veces objeto de reproche en las resoluciones judiciales- llevada a cabo en unidad de acto, de modo que en breve tiempo y seguidamente de una sumaria información se ha procedido ya a la firma del producto. Si hay dos o tres encuentros entre el gestor comercial y el cliente, con entrega de documentación y dilación en el tiempo, difícilmente puede reprocharse a la entidad financiera haber descuidado los deberes de información y haber precipitado al cliente a suscribir la operación.

De la declaración del testigo llegamos a la conclusión de que fue informado de las características esenciales del producto: de que tenían un cupón trimestral del 8%, de que esa rentabilidad venía condicionada por determinados avatares y circunstancias, en función de los beneficios del banco, que el fin del contrato era la conversión en acciones, de modo que, explicó en términos convincentes el gestor, era plenamente consciente del canje de bonos por acciones. Si a ello se suma lo ya dicho -la entrega de documentación y lapso de tiempo antes de perfeccionar el contrato- no podemos afirmar que el banco demandado haya incumplido sus obligaciones y que se haya conducido de forma negligente.

Al representante legal de la sociedad demandante -que cuenta con estudios universitarios- le fue entregado el tríptico, y aunque se firma con fecha del día siguiente de la orden de compra (22 de octubre de 2010), debe advertirse, no solo, como se dice en la sentencia, que la operación se ejecutó tiempo más tarde (17 de diciembre de 2010), sino también que con anterioridad se le suministró la documentación y la información verbal en las visitas previas, por lo que lo más probable es que decidida la operación, se firmase la documentación con la misma fecha de la orden de compra, aunque de hecho, la información estaba ya suministrada en las sucesivas visitas con entrega de documentación.

A la vista de lo razonado hasta aquí, concluimos que la sentencia debe ser confirmada,

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2017, en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª DELFINA Pariente Pouso, actuando en nombre y representación de A CATIA INMUEBLES, S.L. frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. absolviendo a la parte demandada de las pretensiones sostenidas en su contra, con condena en costas procesales a la parte demandante .'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad 'A CATIA INMUEBLES, S.L.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 20 de junio|, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demandante, A Catía Inmuebles, S.L., el 17 de diciembre de 2010. adquirió 200 títulos de 'BO. Popular capital-8% Conv.' por un nominal de 200.000 euros. Estos bonos subordinados son canjeados por 103.092 acciones el 25 de junio de 2012.

La actora ejercita, en acumulación eventual, dos acciones, contra la entidad demandada Banco Popular Español, S.A.: la principal de nulidad del contrato por error que vicia el consentimiento ( art. 1266 CC) y la subsidiaria de responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales.

La sentencia desestima la demanda en relación con las dos acciones ejercitadas.



SEGUNDO.- No nos detenemos en la naturaleza y caracteres de los bonos canjeables; no es materia controvertida y, por otra parte, aparecen ya explicados en la sentencia de instancia de completa y pormenorizada motivación que la Sala comparte y la que, en defecto de lo que aquí digamos, se remite.

La sentencia aprecia caducidad en cuanto a la acción de nulidad por error en el consentimiento. Se vuelve sobre este extremo en el recurso de la entidad demandada. La sentencia recurrida toma como dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años del art. 1301 del CC, el de la fecha en que el error se hizo patente para la sociedad demandante. Según el razonamiento del tribunal de instancia, si la parte actora dice que estaba en la creencia de que contrataba un producto seguro, necesariamente había de revelarse el pretendido error cuando se le estaba informando de un notable descenso en la cotización con una pérdida de la inversión inicial de 21.000 euros, conocimiento que tiene en marzo de 2012, por lo que al ejercitarse la acción en junio de 2016 se había superado el plazo de cuatro años que establece el art.1301 del CC.

Sin embargo, estimamos que el planteamiento debe ser otro siguiendo criterios propios de la STS de 19-2-2018. En esta sentencia se dice que 'de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». En el caso que se enjuicia, hay oportunidad y posibilidad diáfana de tomar como dies a quo el de la consumación de contrato. El contrato a que esta litis se refiere, puede tenerse por consumado (en el sentido de agotado) en la fecha del canje (25 de junio de 2012), dado que en ese momento se habría producido y colmado ya la finalidad de la adquisición de los bonos canjeables. El contrato nacido para el canje por acciones en fecha determinada, debe tenerse ya por consumado en este momento. Siendo así, y dado que la demanda se interpone el 17 de junio de 2016, habría que concluir que la acción no estaba caducada al no haber transcurrido el plazo de los cuatro años.



TERCERO.- No obstante no apreciarse la caducidad, la demanda no puede prosperar por ninguna de las dos acciones ejercitadas. Adviértase que, al cabo, ambas descansan en una misma razón: la falta o defecto de información; en un caso, para decir que ha sido fuente de error y, por tanto, causa de un consentimiento viciado, y en el otro, porque la omisión o defecto de la información debida supondría un incumplimiento de deberes precontractuales determinante de los perjuicios sufridos al haber suscrito la operación de litis.

En consecuencia, la existencia de información suficiente es cuestión axial del litigio. No desconocemos los deberes que pesan sobre la entidad financiera en relación con un derecho básico del consumidor minorista.

Así resulta de lo que dispone el art. 8-d) del Texto Refundido aprobado por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre.

También la Ley de Mercado de Valores impone obligaciones de esta índole en los arts. 79 y 79 bis, como los arts. 60, 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de gestión.

Pero es lo cierto que a la vista de la prueba practicada es realmente difícil aceptar que la entidad demandada no estuviese realmente informada y fuese, por tanto, conocedora de las características, naturaleza y alcance de la operación que suscribía.

La prueba que se ha practicado en el acto del juicio pone de relieve que el gestor comercial de la oficina bancaria que declara en el acto del juicio, se desplaza varias veces al domicilio de la demandante. Aunque las visitas responden a la iniciativa de la propia demandante, es lo cierto que se expuso a la actora un abanico de productos de diversas características y de entre ellas la actora elige los bonos subordinados canjeables.

Ello presupone, en principio, una información comparativa de las diversas posibilidades y características de los diversos productos financieros sobre la que la actora lleva a cabo una selección de la opción preferida.

Al mismo tiempo, la pluralidad de visitas al cliente es significativa; estas comportan, en principio, diálogo y confrontación de alternativas.

Pero lo que tiene mayor relevancia es que las cosas han ocurrido de manera que la actora ha dispuesto de un tiempo para la reflexión, estudio, ponderación e inclusión asesoramiento acerca del producto que finalmente contrata. No estamos ante una modalidad de contratación - tantas veces objeto de reproche en las resoluciones judiciales- llevada a cabo en unidad de acto, de modo que en breve tiempo y seguidamente de una sumaria información se ha procedido ya a la firma del producto. Si hay dos o tres encuentros entre el gestor comercial y el cliente, con entrega de documentación y dilación en el tiempo, difícilmente puede reprocharse a la entidad financiera haber descuidado los deberes de información y haber precipitado al cliente a suscribir la operación.

De la declaración del testigo llegamos a la conclusión de que fue informado de las características esenciales del producto: de que tenían un cupón trimestral del 8%, de que esa rentabilidad venía condicionada por determinados avatares y circunstancias, en función de los beneficios del banco, que el fin del contrato era la conversión en acciones, de modo que, explicó en términos convincentes el gestor, era plenamente consciente del canje de bonos por acciones. Si a ello se suma lo ya dicho -la entrega de documentación y lapso de tiempo antes de perfeccionar el contrato- no podemos afirmar que el banco demandado haya incumplido sus obligaciones y que se haya conducido de forma negligente.

Al representante legal de la sociedad demandante -que cuenta con estudios universitarios- le fue entregado el tríptico, y aunque se firma con fecha del día siguiente de la orden de compra (22 de octubre de 2010), debe advertirse, no solo, como se dice en la sentencia, que la operación se ejecutó tiempo más tarde (17 de diciembre de 2010), sino también que con anterioridad se le suministró la documentación y la información verbal en las visitas previas, por lo que lo más probable es que decidida la operación, se firmase la documentación con la misma fecha de la orden de compra, aunque de hecho, la información estaba ya suministrada en las sucesivas visitas con entrega de documentación.

A la vista de lo razonado hasta aquí, concluimos que la sentencia debe ser confirmada,

CUARTO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



QUINTO.- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por A CATIA INMUEBLES, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio ordinario número 519/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de esta ciudad, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.