Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 624/2017 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: AL
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000624/2017
NIG: 3802342120110000943
Resolución:Sentencia 000361/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000175/2011-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Fiscal: MInisterio Fiscal
Apelado: Gabino ; Abogado: Natacha Erika Balestra Rodriguez; Procurador: Maria Yasmina Fernandez
Gomez
Apelante: María Virtudes ; Abogado: Roberto Gonzalez Regalado; Procurador: Rosario Hernandez
Hernandez
SENTENCIA
Ilmos. Sres. magistrados
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE (presidente)
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO (ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a seis de julio de dos mil dieciocho.
Visto por los Ilmos. Sres. magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas n.º 175-01/2011,
seguidos ante el Juzgado de n.º 6 de DIRECCION000 , promovidos por D.ª María Virtudes , representada
por la procuradora Dª Rosario Hernández Hernández y asistida por el letrado D. Roberto González Regalado
contra D. Gabino , representado por la procuradora D.ª M.ª Yasmina Fernández Gómez, y asistida por la
letrada D.ª Natacha Balestra Rodríguez; siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de
S.M. EL REY la presente sentencia:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. magistrada D.ª Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el veintiseis de mayo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Gabino , representado por la Procuradora Dña. Yasmina Fernández Gómez, contra Dña. María Virtudes , representada por la Procuradora Dña. Rosario Hernández Hernández, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas6 adoptadas en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijos menores número 76/2.005, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION001 , que habían sido modificadas en los autos número 122/2.007 del mismo Juzgado, y a su vez modificadas en los autos número 175/2.011, seguidos ante este Juzgado, adoptando en su lugar las siguientes: 1) Se atribuye a D. Gabino la guarda y custodia de la hija menor habida con la demandada, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad.

2) Se establece respecto de la citada menor y a favor de su madre Dña. María Virtudes el régimen de visitas que libremente acuerde con su hija menor de edad.

3) Se fija en concepto de alimentos a favor de la citada menor la obligación a cargo de la Sra. María Virtudes de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado D. Gabino , la cantidad de 120 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal. Esta obligación alimenticia se impone desde la presentación de la demanda que ha dado lugar a estas actuaciones, esto es, desde el día 21 de diciembre de 2.016. Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

4) Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de modificación de las medidas acordadas en la de 1-6-2011, se alza el recurso interpuesto por la Sra. María Virtudes , fundado en el error en la valoración de la prueba einfracción de la doctrina legal aplicable. Impugna los fundamentos segundo y tercero y correlativos pronunciamientos del fallo: atribución de la custodia de la hija al padre y cuantía de los alimentos. El Sr. Gabino se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Régimen de custodia. Como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006, respecto a las pruebas 'que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza - principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria...'.

De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende que la sentencia de instancia incurra en tales defectos. Por el contrario, este tribunal comparte el criterio de la juez a quo, que ha valorado de manera correcta los medios de prueba practicados. En concreto, en lo que respecta a la exploración de la menor, que ya había cumplido los 15 años cuando se interpuso la demanda (21-12-2016) y que fue oída conforme a loestablecido en el art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, no hay duda de que el cambio no es meramente episódico o coyuntural, porque Patricia vive con su padre desde septiembre de 2016, decisión que ella misma justifica no solo por razón de la proximidad al centro educativo al que asiste, sino por los problemas de relación con la pareja de su madre; expone, además, que el cambio ha resultado beneficioso para ella, al haber obtenido mejores resultados académicos. Así consta en el acta extendida al efecto, obrante al folio 204. En consecuencia, la decisión de atribuir la custodia de la menor al padre debe considerarse plenamente justificada y acomodada al principio del superior interés del menor, que es el que debe presidir siempre la toma de este tipo de decisiones.

Tampoco se aprecia infracción de la doctrina sobre modificación de medidas ya que la sentencia de instancia se ajusta al criterio de esta Sección, expresado, entre otras, en la S 1-7-2014, nº 379/2014, rec.

300/2013 y las que en ella se citan.Se trata de un cambio sustancial con respecto a la situación existente al tiempo en que se acordó la custodia compartida por la sentencia del mismo Juzgado de fecha 1-6-2011 y, visto el tiempo transcurrido desde que la menor se trasladó a vivir con su padre, debe considerarse permanente. A lo expuesto cabe añadir que el nuevo régimen lleva desarrollándose desde hace más de un año y medio sin que nada se ha puesto en conocimiento de este Tribunal por las partes --que pueden hacerlo al amparo de lo que dispone el art. 752 LEC--, que evidencie que el sistema instaurado esté resultando perjudicial para Patricia .



TERCERO. Pensión de alimentos. La sentencia de instancia no incurre propiamente enerror al referirse a la capacidad económica de la recurrente, al consignar que sus recursos se limitan a la prestación por desempleo en cuantía de 319,50€ mensuales. Sin embargo, dicho relato debe ser completado con otros datos imprescindibles para verificar el juicio de proporcionalidad. Hay que añadir, además, que no consta que la menor presente necesidades especiales distintas de su edad y que la Sra. María Virtudes ha tenido descendencia fruto de una nueva relación ( Antonio , nacido el NUM000 -2007). No obstante y respecto a este último extremo ha de tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo sentencia 30/04/2013, rec. 988/2000: 'El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad'. Revisadas las actuaciones y más allá de las extemporáneas e indemostradas afirmaciones contenidas en el recurso, tal cuestión -la capacidad económica de la actual pareja de la Sra. María Virtudes -- no ha sido objeto de alegación ni de prueba.

Partiendo de las precedentes consideraciones ha de estarse a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, que viene insistiendo en la necesidad de valorar el principio de proporcionalidad, superando la doctrina del mínimo vital. Así, SSTS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 y 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014, esta última reiterando la doctrina de la de 17 de febrero de 2015, declara: 'i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos'.

En el caso de autos debe descartarse la situación de necesidad extrema que justificaría la suspensión de la obligación de pago de la pensión. Es más, no se acierta a comprender que se esté reclamando el mantenimiento de la custodia compartida de la menor y, al mismo tiempo, se pretenda la exoneración de la obligación de alimentos. No obstante, por aplicación del citado principio de proporcionalidad,sí debe rebajarse la cuantía, fijándola prudencialmente en la cantidad de 80€ mensuales.



CUARTO. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por doña María Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único sentido de fijar en ochenta euros mensuales la contribución que debe realizar la madre en concepto de alimentos a favor de su hija Patricia . Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional décima quinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su ejecución, cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquel ( disposición final décima sexta 2ª de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior resolución en legal forma, de lo que, como letrada de la Administración de Justicia, certifico.