Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 316/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000316/2018
NIG: 3802342120160007512
Resolución:Sentencia 000361/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000847/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Asociacion De Usuarios Financieros; Abogado: Agora Rosales Merenciano; Procurador:
Beatriz Soledad Ripolles Molowny
Apelante: BANKINTER SA; Abogado: Pablo Mariño Vila; Procurador: Filiberto Barrera Fragoso
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. Amador
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
2 de La Laguna, en los autos núm.847/16, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por ASOCIACIÓN DE USUARIOS FINANCIEROS (ASUFIN) que actúa en defensa de sus
asociados DOÑA Pura Y DON Camilo , representados por la Procuradora Doña Beatriz Ripollés Molowny
y dirigidos por la Letrada Doña Agora Rosales Merenciano, contra BANKINTER S.A., representada por el
Procurador Don Filiberto Barrera Fragoso y dirigido por el Letrado Don Pablo Mariño Vila, ha pronunciado
la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Magistrada-Jueza doña María Isabel Cid Muñoz dictó sentencia el uno de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA BEATRIZ RIPOLLÉS MOLOWNY, en nombre y representación de DOÑA Pura y DON Camilo , contra Entidad BANKINTER, S.A., representada por el Procurador 7DON FILIBERTO BARRERA FRAGOSO, y en su virtud, DEBO: A) Declarar la nulidad o anulabilidad del apartado A) de la CLÁUSULA FINANCIERA TERCERA del contrato de préstamo hipotecaria en multidivisa, suscrito por los litigantes en fecha 20 de agosto de 2008, y de las operaciones efectuadas en divisa distinta al euro. B) Declarar que el efecto de la nulidad de la cláusula conlleva la consideración de que la cantidad adeudada por los actores es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir a la cantidad prestada (311.000,00 euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses. Debiendo subsistir el contrato sin la cláusula declaradas nula. C) Declarar que la moneda en la que se practicarán las sucesivas liquidaciones será en EUROS. Condenando a la demandada BANKINTER, S.A., a estar y pasar por las anteriores declaraciones y soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento. D) Condenando al pago de las costas a la demandada.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso se alega falta de legitimación activa de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) para el ejercicio de acciones individuales, y se mantiene, ante una posible reacción de la parte contraria de que se trata de una alegación ex novo (dado que nada se opuso al respecto en el escrito de contestación a la demanda), que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la falta de legitimación activa es apreciable de oficio al afectar al orden público procesal. La excepción, en cuanto a la legitimación ad procesum, se fundamenta en que la demandante actúa en nombre de dos de sus asociados, que la demanda ha sido presentada directamente por Asufin y no por la persona que ostenta la representación de dicha entidad, que sería su Presidenta, que dicha persona carece de atribuciones para otorgar poder para pleitos, que no consta resolución alguna de su órgano rector que autorice a litigar o ejercitar la acción que nos ocupa, y, finalmente, que lo hace con el beneficio de justicia gratuita sin que haya acreditado tener reconocido ese derecho dado que el reconocimiento es posterior a la fecha de presentación de la demanda. En lo que se refiere a la legitimación ad causam, se ampara en que no existe interés colectivo en juego en el procedimiento que nos ocupa.

El motivo debe ser desestimado.

En lo que se refiere al reconocimiento del derecho a litigar con justicia gratuita, con la demanda se adjuntó la solicitud de reconocimiento de ese derecho, efectuada con anterioridad a la presentación de la misma, derecho que fue reconocido posteriormente por resolución de fecha 1º de febrero de 2.017, resolución aportada a autos, así como certificación expedida por la secretaria de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita. Por otra parte, ese derecho le viene reconocido a la demandante ex lege en la Disposición adicional segunda de la Ley 1/1996 y art. 37 d) del RD Legislativo 1/2.007 , comprobándose que en la solicitud Asufin pidió que se le reconocieran todos los beneficios legales excepto la designación de abogado y procurador de oficio, profesionales que nunca le fueron designados, actuando con los propios, de ahí, que ningún defecto procesal se haya cometido.

Con la demanda se aportó poder para pleitos otorgado por la Presidenta de la Asociación a favor de los profesionales actuantes, que examinado por el Letrado de la administración de justicia se consideró suficiente, sin que dicha resolución fuera recurrida por la demandada, ni se alegara nada al respecto en la contestación a la demanda, y sin que se haya identificado defecto alguno en virtud del cual este tribunal deba revisar la apreciación del Letrado acerca de las facultades de la representante legal de la entidad demandante para otorgarlo.

Por otro lado, también se han de rechazar de plano las alegaciones referidas al proceso de toma de decisiones de la Asociación demandante, ya sea de acuerdo o en desacuerdo con sus estatutos, que es una cuestión interna de la Asociación que sólo afecta a sus asociados, y que no cabe relacionar con la legitimación ad procesum, para lo que basta con examinar el contenido del artículo 2 de los estatutos de la Asociación, en el que se identifica como fines de la misma la defensa de los derechos e intereses legítimos de los usuarios bancarios, efectuando en su nombre las reclamaciones judiciales pertinentes (lo que no es sino transposición del art. 37 del RD Legislativo 1/2.007 ), así como el artículo 8, que señala que entre las facultades de su presidente está la de representar legalmente a la asociación, haciendo constar el notario la vigencia de dicho nombramiento en la escritura de otorgamiento de poder, adjuntándose también una certificación en la que consta que las personas en nombre de quien actúa la Asociación ostentan la condición de asociados y cuenta con su beneplácito.

Finalmente, se ha de añadir que el Tribunal Constitucional ha tratado en múltiples ocasiones el problema de la de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios para defender en un proceso los derechos e intereses de sus asociados, reconociendo que esa legitimación se ostenta tanto para el ejercicio de acciones colectivas como individuales, siempre, en este último caso, en que la asociación actúa en defensa de un asociado concreto, que la controversia afecte a los derechos e intereses del asociado en su condición de consumidor o usuario, lo que es el caso.



SEGUNDO.- 1.- Entrando a analizar el fondo del asunto, hemos de comenzar por señalar que el criterio de este tribunal está recogido en la Sentencia de esta Sección nº 9/2.017, de 18 de enero, dictada en el rollo de apelación nº 376/2.016 , que se atiene a los criterios ya señalados por el Tribunal Supremo en la materia que es objeto del proceso (Sentencia de 15 de junio de 2015 ) y tampoco desconoce la más reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, representada por la Sentencia de 3 de diciembre de 2015 (que ha matizado algunas de las conclusiones o criterios de nuestro Tribunal Supremo), y proyecta ese conjunto de doctrina, con la base legal que le sirve de soporte, a las circunstancias específicas del presente caso.

De tales circunstancias debe destacarse el carácter de consumidor de los actores (enfermera ella y él médico) al intervenir en la relación que es objeto del proceso, lo que les confiere un factor diferenciado con el supuesto contemplado por algunas sentencias de esta Audiencia Provincial; como por ejemplo, la sentencia de la Sección 3ª de 22 de septiembre de 2015, en la que justamente se parte de la base de que la demandante (una sociedad de capital) no ostentó en la relación jurídica la condición jurídica de consumidor, pues no actuaban 'en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional' y por tanto no pueden beneficiarse de la protección dispensada a los consumidores, aunque los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros, o bien la Sentencia de esta Sección Cuarta n.º 85/2.017, de 20 de marzo, dictada en el rollo de apelación 561/2.016 , en la que se desestima la demanda en base al perfil del cliente, circunstancias que como cabe deducir de la transcripción siguiente, nada tienen que ver con el caso enjuiciado en el presente rollo de apelación: "En el presente caso se comparte el criterio de la juez de primera instancia a la vista del resultado de la prueba practicada. Por más que los emails de 2.015 a uno de los cuales se refiere la juzgadora (como ejemplo de que D. Evelio no parecía persona ajena al mundo del mercado de divisas) no formen parte de las comunicaciones previas a la celebración del contrato litigioso (que se de 2.008) lo cierto es que la juez a quo no se basa solo en ese bloque de correspondencia cibernética, sino que hace en examen, como se expuso más arriba, completo y detenido de toda la prueba practicada. En todo caso, el correo citado forma parte de las comunicaciones habidas entre el banco y los clientes para la reestructuración del préstamo hipotecario litigioso y en él se pone de manifiesto que D. Evelio conoce los términos de la operación, distinguiendo perfectamente entre interés fijo y multidivisa. Además hay otros correos aportados por la demandada que sí son anteriores a la suscripción del contrato, como el de 4 de febrero de 2.008 al que se refiere expresamente la apelada, en el que se recoge la información recopilada por el banco (obviamente facilitada por los clientes) para valorar la conveniencia de la operación; debe rechazarse la tesis de los demandantes de que dicha información fue elaborada por una empleada del banco al margen de ellos, pues los documentos relativos, aportados con la contestación a la demanda (bloque documental n.º 6), solo pueden proceder de los actores. Hay que convenir con la demandada que, en esas condiciones, por más que la citada documentación resultara 'falsa', como dijo el demandante en su interrogatorio, el perfil que parecía corresponder a los clientes era el de personas aptas para suscribir el préstamo multidivisa, pues aparentaban conocer el mundo de las fianzas y concretamente de las divisas. Por otra parte, antes de la interposición de la demanda rectora de esta litis, los demandantes no dieron muestras de desconcierto o descontento con relación al contrato, simplemente, pusieron de manifiesto al banco sus dificultades económicas para hacer frente a las cuotas, circunstancia que explican por 'la inmersión de las empresas de las cuales somos administradores (...)' (bloque documental 11 de la contestación a la demanda, escrito de 18 de septiembre de 2.014). En suma, la Sala conviene con la juzgadora a quo que, error, si lo hubo, fue propiciado por los propios prestatarios, por lo que no puede tener los efectos de vicio del consentimiento invalidante y causante de la nulidad del contrato".

2.- En nuestro caso esa condición de los actores supone la aplicación de toda la normativa protectora de los consumidores y, en concreto, la relativa a las condiciones generales tal y como se interpreta y configura en la jurisprudencia de dichos tribunales, con el nivel de transparencia que exige una condición de tal tipo para su inserción con plena validez y eficacia en el contrato y no merezca la condición de abusiva.

3.- Como se ha señalado en la jurisprudencia, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en las presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Por ello, la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Este presupuesto (de la transparencia) no solo reclama que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible que no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -LCGC-). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, sin que este adquiera un conocimiento sobre la significación y el alcance económico que realmente tiene. Por lo demás, esa exigencia se encuentra en relación con la información que el empresario debe ofrecer al consumidor para que este adquiera ese conocimiento, sobre todo cuando por su profesión y actividad no se puede presumir que ostente conocimientos financieros suficientes que le permitan discernir con suficientes elementos de juicio.

4.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya ha tratado de esa cuestión con relación a la cláusula multidivisa no solo en la sentencia antes citada sino en la anterior de 30 de abril de 2.014, en cuyo fallo señala el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

5.- En este caso, respecto a las cláusulas controvertidas de la escritura de 20 de agosto de 2.008, hay que señalar lo siguiente: (i) en lo que se refiere a la divisa representativa de capital, ni es clara ni comprensible en su redacción, pues no hay más que examinarla para darse cuenta de su inutilidad si va dirigida a una persona sin formación ni experiencia en el ámbito del mercado de divisas, y como muestra de su claridad y concisión necesita varias páginas para explicar en lo que consiste; (ii) aunque fuera clara en su redacción, en absoluto lo es en cuanto a exponer la significación y el alcance económico que la cláusula pueda tener, en función del recálculo permanente aplicable con proyección sobre las cuotas y el capital, pues se limita a dar instrucciones al prestatario sobre la forma de efectuar los pagos de las cuotas mensuales, inclusivas de capital e intereses, que deberá situar en el Banco el contravalor en euros necesario para que mediante la conversión por el Banco de la divisa en que esté representado el préstamo, pueda realizar la amortización, contravalor que se calculará por el prestamista conforme al cambio vendedor que el propio Banco tenga fijado en la fecha de vencimiento para la divisa en que esté denominado el préstamo.

6.- Es por ello, que su eficacia y validez dependerá de la información que se haya ofrecido al cliente, y ello con repercusión no solo en el posible error que puede generar en el cliente determinante de la anulabilidad del contrato, sino, principalmente, en la falta de transparencia que determina su carácter abusivo y su nulidad de pleno derecho según el precepto citado (art. 83 de la LGCU).

7.- Sobre esta base entiende la Sala que la información facilitada por el Banco no fue completa, pues no hay constancia de que se advirtiera al actor que aparte de aumentar o disminuir la cuota hipotecaria, pudiera aumentar el capital pendiente de amortizar, hasta el punto de que la situación de su préstamo, al tiempo de presentación de la demanda (10 de noviembre de 2.016), tras ocho años de pagar las cuotas correspondientes, y tras haber abonado 148.287,26 euros de un crédito hipotecario inicial de 311.000 euros, sin embargo, deban 23.722,58 euros más que si lo hubiesen pedido sin cláusula multidivisa, considerando que han sufrido un pérdida económica, así como que en ese momento (el de la perfección del contrato) el franco suizo se encontraba en una tendencia de apreciación, de modo que el tipo de cambio para el cliente, y la previsión de su evolución, era perjudicial para éste y se le debió de informar de esa circunstancia, sobre todo dado el perfil del actor sin experiencia en el mundo de las finanzas y de la inversión, desconociendo las previsiones de su evolución y la influencia que iba a tener la cláusula multidivisa.

8.- En definitiva, se les debió explicar tales circunstancias (en concreto, que con el mismo esfuerzo económico en la moneda funcional, la capacidad de reducir la deuda puede ser inferior a lo previsto si la moneda se aprecia sobre el euro, que las cuotas de amortización pueden variar, además de por el tipo de interés aplicable, por el cambio aplicable a las monedas, que el riesgo no se limita a ser una simple representación inicial del capital prestado, sino que actúa como recálculo permanente, que influye no solo sobre el cálculo de las cuotas, sino también al propio capital, etc.) a través de los medios adecuados (con simulaciones e hipótesis de los escenarios posibles, folletos explicativos, otra información escrita...).

9.- La prueba de esa información corresponde la entidad demandada, y ésta insiste en la declaración de la testigo -directora de la oficina en la que se tramitó el préstamo-. Esta declaración, sin embargo, debe valorarse adecuadamente no solo en relación de las circunstancias personales de la testigo ( art 376 de la LEC ), que mantiene una relación laboral con la entidad demandada, sino que además al haber intervenido directamente en los hechos controvertidos, sus manifestaciones tiene una cierta concomitancia con la respuestas en la prueba de interrogatorio ( art. 309 de la LEC ) que solo puede ser propuesta por la otra parte y cuyo régimen de valoración ( art. 316 de la misma Ley ) restringe en parte su eficacia respecto de los hechos favorables. Al margen de ello, no consta que se le diera información alguna por escrito, pues no consta que los documentos números dos y tres aportados con la contestación a la demanda fueran entregados a los clientes, sin que del documento cuatro quepa deducir que se les facilitó información suficiente.

10.- Esta deficiencia probatoria no puede suplirse con declaraciones meramente rituarias contenidas en la escritura, que representan más bien unas fórmulas estereotipadas, sin análisis de circunstancias y referencias más concretas, escritura en la que el notario se limita a reseñar que la parte prestataria manifiesta conocer los riesgos de cambio de moneda que conlleva la operación, al tener que devolver tanto el capital como los intereses en moneda extranjera, asumiendo los riesgos derivados de ello, y asumiendo haber recibido del Banco la información necesaria para evaluarlos, o que después de la lectura los señores comparecientes han hecho constar que han quedado debidamente informados del contenido del instrumento y que han prestado libremente su consentimiento al mismo.

Así, a modo de ejemplo, en otra escritura de esta modalidad de hipoteca suscrita por la misma entidad bancaria, en el expositivo tercero, el prestatario reconocía que el préstamo está formalizado en divisas, asumiendo explícitamente los riesgos de cambio que pueden generarse durante la vida del contrato, exonerando a Bankinter de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado, lo que además determina que el banco pueda ejercer la facultad de resolución. Obviamente, esa declaración pone de relieve dos hechos: (i) que la posibilidad de que el contravalor en euros pueda llegar a ser superior al límite pactado era cierta y previsible, lo que desmonta toda la argumentación de la demandada negando esa posibilidad; (ii) que en el colmo de lo que puede representar una cláusula abusiva esa eventualidad dejaba en manos de Bankinter la facultad de resolver el contrato de préstamo, lo que ni siquiera iba ligado a un incumplimiento del consumidor, sino al capricho de las fluctuaciones del mercado de divisas o de los índices de referencia. Así, la propia STS de 15 de noviembre de 2.017 señaló que la eventualidad de una devaluación considerable del euro respecto de la moneda en que se contrató el préstamo, daría lugar (en el caso allí enjuiciado) a la resolución del contrato sin haber incurrido el consumidor en incumplimiento alguno.

11.- También se alude a que los actos posteriores del demandante acreditarían la inexistencia del error, pues supondrían la confirmación del contrato al tenerlos como actos que implican la renuncia al ejercicio de la acción por tener ya entonces los actores conocimiento de los riesgos asumidos.

Sobre esta alegación hay que insistir, en primer lugar, en que no es solo el vicio del error el fundamento de la pretensión actora ni el motivo por el que se debe estimar la demanda de nulidad, sino que la pretensión y la declaración de nulidad tiene su fundamento principal en la condición de abusiva de la cláusula controvertida (que incluso puede ser apreciada de oficio) por no superar el control de transparencia exigible para su validez y eficacia, por lo que tampoco cabe la confirmación de un contrato o de una cláusula nula de pleno derecho, como es el caso.

12.- Tampoco importa que a través de la información postcontractual enviada por el banco al cliente, los demandantes se percataran con posterioridad a la perfección del contrato de los riesgos que entrañaba la cláusula ni las medidas a adoptar para aminorar las consecuencias tan perjudiciales que se estaban produciendo, entre ellas, la posibilidad del cambio de divisa para contrarrestarlas, o la novación del préstamo para aliviar la carga, pues ni esa actuación ex post convalida la falta de información ex ante, ni tampoco esa conducta es expresiva de que los actores tuvieran ya conocimiento de la significación y alcance económico de la cláusula, al margen de que pudieran variar la divisa, precisamente, para paliar los perjuicios que ya desde un principio se generaron, lo que finalmente no realizaron. Así pues, no es posible la confirmación del contrato con la conducta posterior del actor si se tiene en cuenta el carácter abusivo de la condición general y la naturaleza de la nulidad, radical o de pleno derecho, que comporta.

13.- Por otra parte, si bien la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015 se ha pronunciado sobre la calificación de la cláusula multidivisa como servicio financiero en sentido algo diferente, sentando la inaplicación del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores introducida para la transposición de la Directiva MiFid, ello por sí mismo no determina la desestimación de la demanda si se tiene en cuenta que la obligación de información no prestada se mantiene con base no en ese precepto, sino en la normativa de consumidores en orden a garantizar la transparencia en el sentido antes expresado, información que como antes se ha señalado no se prestó; además y por otro lado, serían aplicables en todo caso las obligaciones de información recogidas en el precepto señalado antes de la reforma llevada a cabo para la transposición de la Directiva mencionada, y en el resto de las disposiciones aplicables que podrían llevar a la misma conclusión. En este sentido, la cuestión ha quedado solventada en la reciente STS de 15-11-2.017 , en la que se expone que el hecho de que la normativa MiFid no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios no obsta a que los mismos sean considerados como un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la compresión de algunos de sus riesgos.

14.- No existe infracción del art. 217.2 de la LEC pues, como se ha señalado por alguna Audiencia Provincial (sentencia de 1 de julio de 2016 de la Audiencia Provincial de Madrid, en un caso idéntico en lo sustancial al del presente caso), 'sentada la naturaleza del producto contratado con arreglo a la jurisprudencia emanada por el TJUE, hemos de destacar que aun cuando incumbe al actor la carga de acreditar el invocado error en el consentimiento prestado, como fundamento de la acción ejercitada, corresponde en todo caso al Banco demandado acreditar que dio al prestatario información clara, comprensible y adecuada previa a la contratación del préstamo hipotecario con la opción 'multidivisa' en orden a conocer el funcionamiento y los riesgos asociados al instrumento financiero contratado. Siendo tal principio general una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información se e ha de proporcionar en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar ( STS 20 de enero de 2014 )'.

15.- De igual modo, no puede equipararse una eventual falta de información con el error invalidante; en realidad y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información de modo que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. Y en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente que contrata cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, lo que en este caso y como se ha señalado no ha ocurrido.

16.- Tampoco la alegación sobre el préstamo en divisas y la incidencia de las fluctuaciones, que tienen como base el conocimiento y la aceptación de un elemento aleatorio del contrato, pueden aceptarse, pues precisamente ese componente reclama una información más ajustada y unos conocimientos específicos del funcionamiento del mercado de divisas para poder comprender y ser consciente del riesgo que se contrae, y lo que no cabe admitir es que una operación para la financiación de la adquisición de un vivienda o cualquier otra finalidad propia del consumidor, se erija en una operación especulativa y de riesgo fuera o más allá de los márgenes de la oscilación que pudieran generar otras referencias (como la variación del tipo de interés). Como igualmente tampoco puede estimarse que hubiera un conocimiento específico de la especial significación de los riesgos que se asumían como si de una operación de inversión o especulativa se tratara.

17.- Finalmente, se realizan dos alegaciones sobre las consecuencias que conllevaría la declaración de nulidad de la cláusula multidivisa: (i) que ello implicaría por efecto del artículo 1303 del Código Civil la devolución al banco del importe íntegro del préstamo en la divisa contratada, descontando las cuotas pagadas también en divisas, (ii) que se produciría un enriquecimiento injusto para los actores en relación con los clientes que contrataron una hipoteca a tipo de interés variable, dado que contratar la cláusula multidivisa comportaba unas condiciones más ventajosas que las concedidas a aquéllos.

Respecto a lo primero, hay que señalar que se hace supuesto de la cuestión. Así, la pervivencia del contrato sin la cláusula multidivisa no plantea mayor problema, de forma que, tras la desaparición de la cláusula, la restitución se hace referenciando todas las operaciones realizadas a euros, moneda en la que se seguirá amortizando el préstamo en la cantidad resultante.

En cuanto a la segunda alegación, aparte de que no se concretan esas otras condiciones supuestamente más ventajosas que se concedían a los clientes que suscribían la cláusula multidivisa frente a los que contrataban una hipoteca a tipo variable, tampoco puede basarse el enriquecimiento injusto en una comparativa con otros clientes o usuarios del banco, que a los efectos de este pleito son terceros, que en nada se pueden haber visto perjudicados por las condiciones que el banco determine conceder a cada cliente, siendo el propio banco quién, en definitiva, los perjudica o favorece.



TERCERO.- En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con condena en costas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Bankinter S.A., se confirma la sentencia recurrida, condenando a la parte apelante al pago de las costas de dicho recurso, y con pérdida del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.