Sentencia CIVIL Nº 361/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 224/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00361/2018
Rollo Núm. ............. 224/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 393/2016.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 224 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio declarativo ordinario núm. 393/2016,
sobre reclamación de cantidad y otras, en el que han actuado, como apelante Dª Eugenia , representada
por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Rosa Mª Gómez Calcerrada y Guillén y defendida por la Letrado
Sra Dª Ana Isabel Lara Mora; y como apelada la entidad Unión Fenosa Distribución S.A., representada por el
Procurador de los Tribunales Sr D Miguel Díaz del Cerro y defendida por el Letrado Sr D Marcos Guallar Feijoo.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 14 de Febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr D Miguel Díaz del Cerro en nombre y representación de Unión Fenosa Distribución S.A. contra Dª Eugenia y por ende, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad de 6.254,38 euros con los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, devengando con posterioridad los intereses del art 576 LEC, imponiéndose la obligación a la demandada de permitir la entrada en el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Lominchar (Toledo) a fin de que la actora pueda proceder a la desconexión y retirada del contador, con clausura de la instalación receptora, siendo que, en caso de no autorización por el demandado, en fase de ejecución, se proceda a la autorización judicial para la entrada en la vivienda a fin de practicar la desconexión autorizada, todo ello, sin expresa condena en costas....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Eugenia , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El recurso interpuesto por Dª Eugenia se extiende al Fallo y a los Fundamentos 1º, 2º, y 4º de la sentencia dictada.

Son motivos en que se apoya: -Error en la valoración de la prueba.

Entiende la recurrente que, a su juicio, el juzgador, para estimar la demanda se apoya en una documental aportada por la actora sobre un cálculo de facturación al amparo del art 87 del RD 1955/2000 que realiza la compañía eléctrica y un acta de reconocimiento de deuda en la que supuestamente la demandada/ apelante se compromete al pago de una deuda y a formalizar un contrato de suministro.

Así, destaca en negrilla 'que la reclamación de cantidad ejercitada no tiene su origen en ningún tipo de contrato' y que sin embargo la juzgadora acepta como origen de esa reclamación el documento nº 3 de la demanda, el reconocimiento de deuda aludiendo a la falta de validez de un documento que no ha sido reconocido ni adverado.

Recordamos al respecto que el documento cuestionado fue aportado por la parte actora junto con su escrito de demanda y no habiendo mediado impugnación de adverso despliega toda su eficacia probatoria sin necesidad de adveración y sin necesidad de practicar el interrogatorio de la parte demandada pues el documento por falta de impugnación, despliega la eficacia probatoria que le es propia.

Seguidamente la recurrente conceptúa el reconocimiento de deuda y considera que la firma conllevaría aceptación de todos los elementos de un contrato anterior. Es, a su juicio, una segunda aceptación del contrato originario lo que conllevaría efectos jurídicos por lo que no se puede pedir que se regularice la situación contractual y solicitar el alta y decir que como no se ha hecho se está en situación irregular También pone de manifiesto que la actora no solicita se declare incumplido el contrato y que sin embargo acciona en base al art 1124 del Código Civil.

Por último y siguiendo con el reconocimiento considera que éste viene a ratificar la aceptación de una relación previa, por lo que no podría resultar de aplicación el art 87 del RD por el que solicita la entrada en el domicilio para retirar un bien mueble. El art 87 se aplica ante el supuesto de enganche ilegal, pero en este caso estaría en contraposición con la reclamación de cantidad de reconocimiento de deuda por consumo de electricidad y acuerdo para nueva contratación.

Analizamos así el documento nº 3 de la demanda que es el acta de reconocimiento de conexión eléctrica sin contratación con compromiso de pago de deuda y regularización de la situación contractual, partiendo de que se cuenta en el mismo con el reconocimiento de que el usuario (la apelante) ha consumido energía eléctrica sin poseer ningún contrato suscrito.

También recoge que el usuario ...adquiere el firme compromiso de pago de la deuda que supone la energía consumida sin contrato a fecha de la última lectura 28 de julio de 09 y que ascendería a 5.110,93 euros por consumo eléctrico sin contrato.

También se asume por el usuario la obligación de regularizar su situación contractual Recogemos también el contenido del documento nº 5 Acta de Fraude levantada por estar conectado sin previo contrato aplicando el art 87 del RD 1955/2000 por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de energía eléctrica, en cuyo art 87 bajo la rúbrica 'otras causas de suspensión del suministro' se recoge la posibilidad de que la empresa suministradora suspenda el suministro de forma inmediata cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato, supuesto que nos ocupa a la vista del Acta de Fraude.

Así, el documento nº 3 no es sólo un reconocimiento de deuda, sino que admite la situación irregular en que se encuentra y asume no sólo el compromiso de pago sino también el de regularizar su situación.

Ello implica la ausencia de contrato previo por lo que lo que se regulariza es la situación ilegal sin referencia alguna a una contratación anterior cuya falta de existencia ha motivado la irregularidad.

La referencia que en la fundamentación jurídica de la demanda se hace al art 1124 del Código Civil lo es en relación al contrato de suministro y la obligación de pago del mismo sin que en modo alguno y por su cita se presuponga una relación contractual anterior en base al Acta de Inspección y los motivos que llevaron como consecuencia la sanción que el reconocimiento de deuda recoge.

-Segundo motivo: vulneración del art 24.2 CE. Falta de práctica de prueba documental propuesta y admitida relativa al oficio a la Dirección Provincial de Economía, Empresas y empleo que no se llegó a practicar.

Las inspecciones llevadas a cabo se realizaron sin presencia de la demanda y sin comunicación previa.

Efectivamente hemos constatado en las actuaciones que la parte demandada en la audiencia previa propuso como medio de prueba de que intentaba valerse, el oficio a la Dirección Provincial a fin y efecto de que se llevara a cabo las comprobaciones que proponía y que la prueba se admitió.

Encontramos sin embargo en las actuaciones que remitido el correspondiente oficio se contestó por la Dirección Provincial manifestando que no se verificarían las comprobaciones de no mediar abono de tasas administrativas que no se habían abonado.

La parte hoy apelante solicitó la práctica de la prueba con exención de tasas por estar beneficiada su cliente por el Beneficio de Justicia Gratuita y el juzgador denegó tal solicitud poniendo de manifiesto que las Tasas a que se refería la Dirección Provincial no eran judiciales sino administrativas y que si quería que la prueba se practicara debían abonarse.

La providencia quedó firme, la prueba no se practicó y ahora en apelación no se puede alegar vulneración del art 24 CE cuando ha sido la parte que alega dicha violación la que no ha desplegado la actividad necesaria para su práctica, por lo que el motivo debe desestimarse.

-Tercer motivo: Respecto del F de Dº 4º, inviolabilidad.

La parte apelante entiende que, si ha quedado acreditado en el acto del juicio que el contador se encuentra en el cuarto de contadores, no se puede privar al demandado/apelante de la instalación receptora sin determinar qué aparatados de la vivienda deben ser clausurados.

Alude a la inviolabilidad del domicilio y considera que no pueden anteponerse los intereses de una empresa privada a un Derecho Fundamental: 'Si la compañía tiene acceso al contador, no se entiende la autorización judicial para entrar en el domicilio de la demandada, máxime cuando los técnicos de la compañía declararon en la vista que el contador se encuentra fuera de la vivienda...concretamente en el cuarto de contadores.' Se recoge en el suplico de la demanda la declaración de la obligación por parte del demandado de facilitar la entrada en su domicilio de C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 de Lominchar donde se verifica el suministro fraudulento de energía y permitir que se desmonte el contador, clausurando la instalación receptora, y si se opone, se libre mandamiento para permitir la entrada a fin y efecto de cumplir con la retirada de dicha instalación El juzgador en el F de Dº 4º efectivamente entiende procedente esta pretensión de 'desconexión y retirada del contador, con clausura de la instalación receptora' acreditada la permanencia de la situación irregular por la 2ª inspección de 25 de junio de 2015 como 'único modo de poner fin a la situación' Se cuestiona ahora su necesidad en tanto en cuanto dicho contador se encuentra en el cuarto de contadores, fuera de la vivienda.

Hemos visionado el juicio con la comparecencia de los dos testigos trabajadores de APlus que levantaron las Actas aportadas como documento nº 2 y 5 con la demanda y alcanzado la conclusión de que la desconexión y retirada del contador, no exige la entrada en el domicilio de la demandada apelante por cuanto se encuentran centralizados en el pasillo, por lo que, en este punto el recurso debe ser estimado, y si bien quedaría autorizada la desconexión y retirada del contador, no sería necesario autorizar el acceso al domicilio de la parte en tanto en cuenta para proceder a esta medida no es necesario acceder al mismo.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar en parte a resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 14 de Febrero de 2018, en el procedimiento núm.

393/2016, de que dimana este rollo, y en su lugar y dejando inamovibles los pronunciamientos relativos a la condena al pago de cantidad con sus intereses, dejar sin efecto, revocando, el pronunciamiento relativo a la obligación de la demandada de permitir la entrada en el domicilio para que la actora pueda proceder a la desconexión y retirada del contador y caso de no hacerlo proceder a autorizarlo judicialmente, en tanto en cuanto dicho contador se encuentra en un sitio centralizado, fuera de dicho domicilio por lo que para llevar a cabo la desconexión y retirada no es necesario acceder a dicho domicilio pudiendo accederse directamente y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-