Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 106/2019 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00361/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: EAT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0007041
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000106 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000933 /2018
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Inocencio
Procurador: ROBERTO TUGORES SANZ
Abogado: CARMEN AGRASAR MARTINEZ
SENTENCIA Nº 361
Ilmos. Sres/as.:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR.
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.
En PALMA DE MALLORCA, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE
MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 933/2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 106/2019, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA

ARGENTARIA SA, representado por la Procuradora de los tribunales Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO y asistido por la Abogada Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada,
D. Inocencio , representado por el Procurador de los tribunales Sr. ROBERTO TUGORES SANZ y asistido
por la Abogada Dª. CARMEN AGRASAR MARTINEZ.
ES PONENTE el ILMO. SR. MAGISTRADO D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 17 de Palma en fecha 13/11/18, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Inocencio , con Procurador Sr. Tugores Sanz, frente a la entidad financiera BBVA S.A., con Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca (Notaría, Registro y Gestoría), así como de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula suelo y de intereses moratorios, contenidas en las escrituras de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27 de mayo de 2005, y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades pagadas por estos conceptos y por aplicación de las clausulas declaradas nulas, en los términos acreditados en el presente procedimiento, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro; así como la cantidad de 1.747,84 € en concepto de principal e intereses por la indebida aplicación de la cláusula suelo. Con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 14 de mayo del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PRIMERO,.- La representación del demandante D. Inocencio , -quien, como prestatario, en fecha 27.05.2.005 , suscribió un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria-, reclama la nulidad de diversas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto de gastos, cláusula suelo, comisión de apertura, e intereses de demora, y, en relación a la primera, el reintegro de los gastos de Notaría, Registro y Gestoría.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda, declara la nulidad de las cuatro aludidas cláusulas y la procedencia del reintegro de tales gastos. Impone las costas a la parte demandada por estimación íntegra de la demanda.

Dicha resolución es apelada únicamente por la representación de la entidad demandada en tres aspectos de la sentencia: reducción a la mitad del importe de los gastos de gestoría; no acreditación del pago de la comisión de apertura y los intereses del artículo 1.303 CC . Al circunscribirse el recurso a dichas tres cuestiones, se tienen por consentidos los pronunciamientos relativos a la nulidad de las cuatro cláusulas, y la procedencia del reintegro solicitado en los gastos de Notaría y Registro.

La representación de la parte actora solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- GASTO DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia estima la petición íntegra de su reintegro.

Con carácter previo, cabe reseñar que en esta alzada no es objeto de impugnación la declarada nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, ni la procedencia del reintegro de los gastos de notaría y registro. Por tanto, únicamente debe ser objeto del recurso, determinar si este gasto debe ser asumido por mitad entre ambas partes por tratarse, como alega la demandada, de un mandato conferido al gestor en beneficio de ambas partes, lo que justifica el reparto del gasto por mitad.

Esta Sala desde sus sentencias de 26 de octubre y 9 de noviembre de 2.017 , había seguido el mismo criterio que el recogido en la sentencia de instancia, esto es, que dada la nulidad de la cláusula, dichos gastos debían ser reintegrados al prestatario por la parte prestamista, por considerar esta última como la principal interesada en el contrato.

Sobre la cuestión se han pronunciado cinco sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.019 , las cuales consideran procedente un reparto por mitad de este gasto. Las mismas refieren: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad .' La aplicación de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo al supuesto enjuiciado, nos obliga a modificar parcialmente el criterio respecto de quien viene obligado al pago de este gasto, con su distribución por mitades entre las partes, lo cual implica que la restitución a la parte actora por este gasto debe limitarse a su mitad, esto es, la suma de 138,04 euros. Se estima parcialmente el motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la comisión de apertura, la parte demandada no impugna su nulidad, sino que considera no se ha acreditado su pago por la parte actora. Refiere que no se ha acreditado pago alguno de dicha comisión; que en los documentos aportados por la parte demandante no constan facturas o extracto bancario o documento alguno que constate el efectivo pago por este concepto.

Dicho argumento no puede prosperar en base a la dicción de la escritura pública sobre el particular: ' Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,65% sobre el capital total del préstamo...., que se liquida y abona en este acto por la parte prestataria al banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquél' La misma escritura cumple funciones de recibo del pago, y señala con toda claridad que se cargará en cuenta. Si por alguna vicisitud dicha suma no llegó a ser cargada en la cuenta, a pesar de lo que con rotundidad se indica en la escritura, corresponde a la parte demandada, la acreditación de tal circunstancia, pues la misma también dispone de un extracto de tal cuenta bancaria. Aparte de ello, no puede olvidarse que la escritura se redactó siguiendo un borrador del propio banco, y que sin tal pago, presumiblemente el documento no se hubiere firmado.

Se desestima el motivo del recurso.



CUARTO.- INTERESES DEL ARTÍCULO 1.303 CC .

La sentencia de instancia aplica los intereses de la aludida norma, esto es, desde la fecha en que cada uno de los pagos fue realizado por los prestatarios. La parte demandada solicita se aplique el interés moratorio ordinario del artículo 1.108 del Código Civil .

La parte actora insta la aplicación del artículo 1.303 del CC , que regula los efectos de la nulidad, conforme al cual, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, sin que la sea aplicable ninguna excepción conforme a los artículos siguientes.

Al tratarse de una nulidad absoluta, dicha norma impone la devolución por la entidad demandada de las cantidades objeto de condena con sus intereses legales computados desde la fecha de su abono. Dicho interés se verá incrementado en dos puntos por aplicación del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

La aplicación de tal norma a un supuesto como el que nos ocupa, de nulidad de una cláusula de gastos, ha generado controversia doctrinal y jurisprudencial en atención al hecho de que se trata de unos pagos efectuados por el consumidor prestatario a terceros, - Notario, Registrador de la Propiedad, Gestor, tasador, etc-, en la cual se han dictado resoluciones contrapuestas sobre la cuestión en la denominada jurisprudencia menor.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que se devengan los intereses del artículo 1.303 del Código Civil desde la fecha de los respectivos pagos, y no desde la reclamación extrajudicial o interposición de la demanda, conforme al artículo 1.108 del CC .

A los efectos de unificar criterios sobre esta controvertida cuestión, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018 se ha manifestado en el sentido seguido por la sentencia de instancia, y con los siguientes argumentos, que resumimos: ' 2.-En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.-El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

En consecuencia, la aplicación de la aludida doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, implica que las cantidades pagadas a terceros devengarán el interés legal desde la fecha en que fueron abonadas. Se desestima el motivo del recurso.



QUINTO.- COSTAS.

En cuanto a las costas de primera instancia, apreciamos la existencia de una estimación sustancial de la demanda, pues se han estimado los pedimentos de nulidad de las cuatro cláusulas, - suelo, comisión de apertura, gastos, e intereses de demora-, y en cuanto a las cantidades cuyo reintegro se solicitaba, únicamente han sido desestimados la mitad de los gastos de gestoría, pronunciamiento que conlleva una estimación sustancial de la demanda, remarcando que no se ha denegado ningún concepto de gasto, sino reducido a la mitad uno de ellos. Por tanto, se confirma este pronunciamiento de la sentencia de instancia.

En cuanto a las costas de segunda instancia, no se efectúa expresa imposición, al haberse estimado uno de los motivos del recurso, todo ello en aplicación del artículo 398 de la LEC .

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR parcialmente el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Campos Pérez Manglano, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2.018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, en el único extremo relativo a la cuantía del principal que debe reintegrar la parte demandada por los gastos de gestoría, que se reduce a 138,04 euros.

Se ratifican los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.