Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1155/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1155/2018 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1125/2016
Parte recurrente/Solicitante: Celestina
Procurador/a: Gloria Ferrer Massanas
Abogado/a: Ana Isabel Mendo Olmos
Parte recurrida: Argimiro
Procurador/a: Ricard Simo Pascual
Abogado/a: Jaume Codina Roig
SENTENCIA Nº 361/2019
Barcelona, 16 de mayo de 2019
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita B. Noblejas Negrillo
Mª José Pérez Tormo
Rollo de Apelación n.:1155/2018
Objeto del recurso: inexistencia de cambio sustancial de circunstancias (reducción de alimentos,
extinción de pensión compensatoria, cesación de uso de vivienda familiar)
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 20 de julio de 2016 el Sr. Argimiro presentó demanda en la que solicita la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar, la división de la cosa común (piso y parking), la extinción de la pensión compensatoria (subsidiariamente, que se reduzca a 150 euros por 12 meses) y la reducción de la pensión de alimentos a 250 euros al mes (100 si la hija disfruta de beca universitaria). Relata que los litigantes suscribieron convenio regulador en 2011, que fue aprobado en sentencia de divorcio, en el que se fijaba una pensión de alimentos de 500 euros al mes y una compensatoria de 400, pero ha sido padre de dos hijos, gana menos como funcionario público, la hija común ha alcanzado la mayoría de edad y recibe una beca por estudios de 4.900 euros y la demandada ahora trabaja. Considera que todo ello constituye un cambio sustancial de circunstancias.

La demandada contesta y sostiene que el hecho alegado (nacimiento de hijos) es voluntario y no pueden perjudicar a la hija común, niega que la situación económica del padre haya empeorado y rechaza tener ingresos (400 euros al mes) suficientes para mantenerse. Añade que no han cambiado las circunstancias para que se pueda pedir el cese de uso de la vivienda, que no se temporalizó y por ser su interés el más necesitado de protección (el día del juicio pide cinco años de uso, hasta que la hija acabe los estudios). Niega que la beca de la hija justifique una reducción de la pensión de alimentos. Concluye que persiste el desequilibrio, por lo que no cabe extinguir la pensión compensatoria.

La Sentencia recurrida, de fecha 15 de noviembre de 2017, considera el nacimiento de nuevos hijos, los nuevos gastos del padre y que la hija percibe beca y por todo ello rebaja los alimentos a 250 euros al mes.

Entiende acreditada la mejora económica de la demandada, incorporada al mercado laboral (sopesa que duró el matrimonio 8 años y la pensión se ha devengado durante 5), extingue la pensión compensatoria y acepta la división de cosa común, con derecho de uso a favor de la Sra. Celestina hasta venta o liquidación.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La recurrente sostiene que no se ha probado un cambio sustancial de circunstancias y reitera sus alegatos de defensa.

La parte apelada se opone e insiste en que tiene otros dos hijos, la demandada trabaja y la hija disfruta de beca. Dice que la demandada no ha actuado de forma proactiva en la búsqueda de empleo. Destaca que, si la atribución del uso tenía causa en la guarda de la hija menor, ésta ya ha acabado y que, si fue por mayor necesidad, es por su naturaleza un uso temporal. Pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 21 de enero de 2018. Se ha practicado prueba documental y no se ha celebrado vista. Se ha introducido como hecho nuevo la convivencia marital de la madre, que ésta ha negado, y la disminución de la beca universitaria de la hija, hecho también negado. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 14 de mayo de 2019. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC ), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC .

Fundamentos

LA NUEVA DESCENDENCIA Y LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS La STS, Civil sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013 ) establece que '[s]in duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero sí es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior, fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante'.

Añade esta resolución que 'el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores.

Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Por ello, 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos'.

No conocemos que sobre esta cuestión se haya pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En sentido parcialmente similar se había pronunciado esta Sección (SAP, Civil sección 18 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: SAP B 5452/2013) y SAP, Civil sección 18 del 11 de Junio del 2013 (ROJ: SAP B 6993/2013), en tanto habíamos mantenido que 'el nacimiento de un nuevo hijo no puede determinar la reducción de la cifra fijada para hijos habidos de anterior unión, cuya obligación alimenticia ya estaba fijada en anterior sentencia, siempre que el obligado alimenticio con sus ingresos pueda asumir sus obligaciones alimenticias respecto de todos los alimentantes.' En suma, el criterio de la Sala 1ª del Tribunal Supremo es que 'el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad STS, Civil sección 1 del 01 de febrero de 2017 (ROJ: STS 320/2017 - ECLI:ES:TS:2017:320 , STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4097/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4097 , STS, Civil sección 1 del 21 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5106/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5106 . En la STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2017 ROJ: STS 3718/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3718 se dice que no consta que el nacimiento de otros dos hijos de una nueva relación le impida al demandante hacer frente al pago de la pensión alimenticia, dada su saneada situación económica.

Un nuevo estudio de las actuaciones pone de manifiesto que el nivel de ingresos del padre es notable (unos 3.500 euros al mes). Durante la convivencia, atendía con sus ingresos a todos los gastos de la familia (la esposa no trabajaba). Es cierto que ha tenido dos nuevos hijos, pero ahora cuenta con la ayuda de su nueva esposa, también funcionaria de Justicia, de ingresos algo superiores a los suyos. Las nuevas obligaciones que ha adquirido respecto a vivienda han sido voluntarias y las de cuidadora hay que entender como temporales, hasta que los hijos acudan al colegio.

Hay que concluir que no cabe reducir la pensión de alimentos para la hija mayor por esta causa.

EL NIVEL DE INGRESOS DEL OBLIGADO Y LA SITUACION DE LA HIJA El padre, Letrado de la Administración de Justicia, en el IRPF de 2009 declaraba el equivalente a unos 3.466 euros netos al mes y cobró en 2011, tras retenciones, unos 3.900 euros al mes; declara en el IRPF de 2016 el equivalente a unos 4.063 euros netos al mes (eran 4.974 en 2015). Es titular o cotitular en 5 inmuebles.

Acompaña nóminas de 2017 de unos 3.500 euros al mes. No ha cambiado de forma sustancial su nivel de ingresos. No hay una reducción sustancial de sus ingresos.

La mayoría de edad de la hija no es por sí sola una causa de modificación de circunstancias y si bien es cierto que viene disfrutando de una beca (en el curso 2015-2016 de unos 3.300 euros, beca temporal), este solo dato no permite deducir que, respecto a su nivel de gastos (también los derivados de su estancia en el extranjero), la pensión actual de 500 euros mensuales sea desproporcionada.

La madre trabaja y no lo hacía con anterioridad. Según el historial de vida laboral de la demandada, en 2016 trabajó 274 días. Acompaña nóminas de 2017 de 605 euros al mes. Este es un hecho nuevo que justifica una reducción de la contribución paterna, pero no en la proporción recogida en la sentencia apelada.

Procede reducir la pensión a 400 euros al mes.

EL USO DE LA VIVIENDA El convenio regulador de 2011 no especificó la causa de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar, aunque se estableció sin plazo alguno. Esta indefinición no es unívoca, en el sentido que pretende la demandada, como un derecho de uso vitalicio y, de hecho, ya el día del juicio cambió su pretensión y reclamó que se le concediera el uso por 5 años.

La hija es ya mayor de edad, pero no ha finalizado los estudios, y los ingresos de la madre son escasos, elementos ambos que permiten configurar una mayor necesidad de la Sra. Celestina al amparo de los arts.

233-20 3 y 5 CCCat . Se fija una atribución de uso por dos años, sin perjuicio de posible prórroga y salvo que con anterioridad cese el estado de indivisión de la finca. Se mantiene la acción de división, no impugnada, con respeto de esta carga.

LA PENSIÓN COMPENSATORIA Los hechos nuevos introducidos en fase de recurso (convivencia marital) y negados de contrario no se pueden tener en cuenta, por controvertidos. No cabe abrir a prueba el Rollo de Apelación por esta razón y, ante la contradicción, deben reservarse las acciones.

La convivencia duró 18 años. Es evidente que, vistos los sueldos de ambos litigantes, son muy dispares, pero durante cinco años la ex esposa ha venido devengando la pensión compensatoria y se ha podido reincorporar al mercado laboral. El desequilibrio causado por el divorcio no puede considerarse por la sola diferencia final de sueldos y ha quedado ya superado.

LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de: a. Fijar la pensión de alimentos a favor de la hija en 400 euros al mes, con las mismas prevenciones de pago y actualización.

b. Reconocer la atribución de uso de la vivienda familiar a favor de la Sra. Celestina por dos años, sin perjuicio de posible prórroga.

c. Confirmar la sentencia en todo lo demás.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimado si quiera en parte el recurso debe devolverse el depósito constituido, en su caso (V. disp.

15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :