Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 509/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 509/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1.577/16
PONENTE SR. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 361
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 13 de mayo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación 509/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1.577/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Granada, seguidos en
virtud de demanda de doña Genoveva , representada por la procuradora doña Mª Auxiliadora González
Sánchez y defendida por el letrado don Miguel Ángel Mancheño Segarra; contra Banco Mare Nostrum, S.A.
, representado por la procuradora doña Mª José García Carrasco y defendido por el letrado don José Viñolo
López.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda deducida a instancia de Dª. Genoveva , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Auxiliadora González Sánchez, contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José García Carrasco, debo: 1.- Declarar a nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación la descrita en el Hecho Tercero de la presente demanda; es decir, de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de referencia (llamada Cláusula Suelo).

Y, además, condeno igualmente a la demandada, y en relación con la cláusula suelo a reintegrar, al actor, la diferencia entre lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de los límites y costes establecidos e impuestos abusivamente, y los excesos, conforme a la fórmula de tipo de interés variable de Euribor más 1'60 puntos, pactada inicialmente en la escritura de préstamo aportada.

2) Declarar la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Cuarto de la presente demanda; es decir, de la cláusula de Comisiones -reclamación de impagados- 3) Declarar la nulidad por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Quinto de la presente demanda; es decir, de la cláusula de Intereses de Demora.

4) Condenar a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales de dicho préstamo hipotecario.

5) Condenar a la entidad financiera a la devolución al prestatario de todos los importes cobrados indebidamente por aplicación de las cláusulas impugnadas hasta la fecha de la demanda, cobrados en virtud de aplicación de las referidas cláusulas desde la firma del préstamo hipotecario.

En relación con las cláusulas cuya aplicación ha supuesto un cobro indebido o en exceso durante la vigencia del contrato, habrá que determinar, a la vista del historial bancario del préstamo, la cuantía a devolver sobre la base, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 219.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de las sumas que se hayan abonado sin tener obligación de hacerlo desde que rige el citado contrato, hasta una eventual sentencia estimatoria, cantidad a la que se deberá sumar el interés devengado desde que se abonó (interés legal más 2 puntos).

6) Condenar a la entidad financiera al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito.

7) Condenar a la demandada a abonar a mis representados el interés legalmente incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC .

8) Condenar a la demandada a abonar las costas causadas.'

SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 16 de julio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demandada se dirige, en esencia, a acreditar que existió información precontractual suficiente, como se acredita con la oferta vinculante aportada.

Como hemos dicho en nuestra sentencia de 29 de Junio de 2018 (Ponente Sr. ENRIQUE PINAZO TOBES), la STS de 8 de junio de 2017 pone de relieve, como también la STS de 9 de marzo de 2017 , que incumbe al Banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sancionándose con nulidad tal estipulación por falta de tal información.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017 , recordando que: 'el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Por otra parte, el mero conocimiento previo, o la posibilidad de conocimiento previo, de la existencia en un contrato de una cláusula predispuesta de estabilización del tipo de interés, proporcionado en este caso por el contenido de la oferta vinculante aportada, no basta para colmar las exigencias del control de transparencia cualificado, porque lo que éste presupone no es que la cláusula sea absolutamente indetectable sino que, además de que el adherente haya tenido la posibilidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato, también haya tenido posibilidad real de comprender previamente su importancia y funcionamiento, tratándose de una cláusula que afecta a la definición del objeto principal del contrato puesto que determina decisivamente el precio que habrá de pagar en cada revisión anual futura, y ello en la fase precontractual, cuando el consumidor todavía está en disposición de comparar ofertas de financiación o de buscar alternativas a la que el banco le ofrece.

Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018 , con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017 , es preciso que en la fase precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo. No consta facilitada esta información, dado que en la oferta vinculante no se dió al suelo, en el contexto del interés variable pactado, el tratamiento principal que merece, suministrando al consumidor el conocimiento sobre el efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo del mínimo establecido.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se de cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria' , expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

Del resultado de la prueba documental, no consta que se facilitase información adicional sobre la verdadera incidencia de la cláusula suelo, a tenor de lo pactado respecto de la aplicación de un interés variable sobre la cuota.

La oferta vinculante aportada por la entidad demandada adolece de falta deb transparencia, viniendo recogida en el folio segundo de dicho documento, en minúscula y sin ser destacada de forma especial, de tal manera que aparece enmascarada entre otros datos que diluyen la atención del consumidor.

No podemos en definitiva dar por probado que se proporcionó información suficiente para poder considerar valida la clausula litigiosa.

En palabras de la STS de 22 de mayo de 2018 'a su vez, la ratio decidendi de la sentencia recurrida sustenta la superación del control de transparencia en la inteligibilidad y claridad de la oferta vinculante con relación a la cláusula suelo del préstamo hipotecario. Dicha conclusión, a la vista de la formulación y tenor de la oferta vinculante, no resulta correcta, pues la cláusula suelo queda encubierta o enmascarada con relación a numerosas menciones y datos que dificultan la comprensión efectiva de la realidad resultante, esto es, que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, tal y como indicaba la estipulación tercera bis de la oferta vinculante, sino un contrato a interés fijo variable al alza'.

Como destaca la jurisprudencia, es preciso que en la información precontractual se de cumplida noticia sobre la existencia del suelo, y su incidencia en el precio del contrato, con claridad, y dándole el tratamiento principal que merece, en palabras de la STS de 1 de diciembre de 2017 'De modo que el cliente, de acuerdo con dicha información, pudo perfectamente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar con la citada entidad bancaria' , expresándose en similares términos la STS de 24 de noviembre de 2017 , que a su vez indica que el cumplimiento del deber de transparencia exige 'El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente'.

Este resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios, no se obtiene, como señala la STS de 8 de junio y 24 de noviembre de 2017 , en línea con los criterios establecidos en la sentencia 241/2013 , cuando la información simplemente pone de manifiesto la existencia de la cláusula suelo, ya que tal información 'precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar' .

Por tanto, en atención a lo expuesto, debemos confirmar la nulidad establecida en la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANCO MARE NOSTRUM S.A. contra la sentencia dictada con fecha de 16 de Abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Granada , en los autos de juicio ordinario 1.577/16, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo al apelante las costas causadas en la presente alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.