Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1141/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil núm. 1141/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Palma del Condado
Autos de: Divorcio Contencioso núm. 147/2018
Apelante: D. Ricardo
Apelado-Impugnante: Dª Enma
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S E N T E N C I A Nº 361
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En la ciudad de Huelva, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Huelva, integrada por los Magistrados consignados
y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación
el juicio de divorcio núm. 147/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Palma del Condado, en
virtud de recurso interpuesto por el demandante DON Ricardo e impugnación por parte de la demandada
DOÑA Enma .

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO .- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 31 de julio de 2.018 dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador Miguel Ángel Ordóñez Soto en representación de Ricardo contra Enma , debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio contraído por ambos cónyuges litigantes adoptando las siguientes medidas definitivas como consecuencia de dicho pronunciamiento: - Se atribuye el uso de la vivienda común sita en la CALLE000 NUM000 de Almonte a ambos litigantes por un periodo de seis meses cada uno que deberá computarse desde la firmeza de la presente resolución correspondiendo el primero de ellos a Enma . Ambos deberán abonar la hipoteca por partes iguales durante todo el año y los consumos ordinarios del tiempo que les corresponda el uso. Si alguno de ellos no usara la vivienda o dejara de pagar la hipoteca, perderá su derecho a usar la vivienda pudiendo ser desalojado por vía ejecutiva.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Firme que sea la presente Sentencia, comuníquese la misma al Registro Civil donde el matrimonio esté inscrito a los efectos procedentes '

TERCERO .- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- En un divorcio de un matrimonio sin hijos, recurre el marido la atribución de uso alternativo de la vivienda que fue familiar, y la mujer que se posponga a la firmeza de la sentencia. Lo que alega el apelante es que fue donada por su madre (el suelo al 50%, según refiere la escritura de préstamo hipotecario, otorgada el 11 de febrero de 2014 cuando estaba en construcción, documento aportado con la demanda con el numero 2), está afrontando la carga y carece de otra posibilidad de residencia. Pero la sentencia establece que ambos cónyuges tenían similar situación económica y hace una distribución paritaria del uso, pretendiendo el marido que se le adjudique el uso. El artículo 96 del Código Civil sólo permite atribuir tal uso a uno de los cónyuges por el tiempo que se determine si las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, no a uno y otro si se considera que no existe ese interés, sino que debe estarse al régimen de uso en caso de comunidad ordinaria, con ejercicio de la acción correspondiente a falta de acuerdo sobre el uso y el abono de gastos y cargas.



SEGUNDO.- La esposa, al oponerse al recurso, invoca un acuerdo de las partes para atribuir al esposo la vivienda con relevación de su responsabilidad derivada del préstamo hipotecario, e impugna la sentencia por subordinar el régimen establecido en la sentencia a su firmeza, así como por no admitir la acción de división de cosa común y la formación de inventario en pieza separada que pidió al contestar la demanda.



TERCERO.- La impugnación de la sentencia que hace la esposa habría de estimarse en cuanto la sentencia no debía dejar en suspenso la ejecución de la medida, por aplicación del artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque debido a lo anteriormente dicho en el primer fundamento jurídico carezca ya de objeto.



CUARTO.- Contraído el matrimonio en 2016, ciertamente la vivienda es propiedad indivisa de ambos y el artículo 437.4.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite a cualquiera de los cónyuges ejercer simultáneamente al divorcio la acción de división de cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad indivisa ordinaria, mediante acumulación objetiva de acciones. Dice así la norma, que fue introducida por Ley 5/2012 (en el art. 438.3 que entonces regulaba la acumulación): E n los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa. Si hubiere diversos bienes en régimen de comunidad ordinaria indivisa y uno de los cónyuges lo solicitare, el tribunal puede considerarlos en conjunto a los efectos de formar lotes o adjudicarlos.

A juicio del tribunal, no debe entenderse que esa facultad pueda ejercitarse mediante reconvención en el procedimiento matrimonial por varias razones: a) la acumulación objetiva de acciones se define (art. 71) como la de acciones que una parte tenga frente a la otra ('simultáneamente' dice el 437) y sólo acumula acciones el demandante, la demandada al reconvenir ha ejercitado una sola acción; b) el último inciso parece indicar que lo que puede solicitar 'uno de los cónyuges' (aunque sea el demandado) es la formación de lotes; c) el plazo concedido para contestar a la reconvención, de sólo diez días conforme al artículo 770, es más corto que el que corresponde al demandado originario, o al demandado reconvencional en el procedimiento ordinario normalmente aplicable, de veinte días, que origina una desigualdad entre las partes no justificable y es poco apropiado para una acción que procedería decidir en juicio ordinario; d) el artículo 770 sólo admite reconvención en los procedimientos matrimoniales para pedir medidas que no puedan acordarse de oficio e indudablemente la cuestión no puede considerarse una tal medida; y e) la norma del artículo 437.4 es excepcional y las excepciones son de interpretación estricta.



QUINTO.- Respecto a la formación de inventario de bienes gananciales, el artículo 808 se limita a establecer el momento en que puede solicitar cualquiera de los cónyuges la formación de inventario, que es una vez admitida la demanda cuya estimación supondría la extinción del régimen económico matrimonial, pero no afecta al procedimiento que es específico y distinto del de divorcio, como tiene ya dicho este tribunal.



SEXTO.- El recurso debe ser estimado en parte, para suprimir la distribución del uso, y desestimada la impugnación, sin que se condene en costas por las dudas jurídicas de la cuestión planteada, con devolución del depósito prestado para recurrir por aplicación del número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR en parte el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Palma del Condado, DESESTIMAR la impugnación y REVOCAR la sentencia únicamente para suprimir en su parte dispositiva el párrafo relativo a la asignación del uso de la vivienda, sin pronunciar expresa condena en costas y con devolución del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes, con indicación de la necesidad de efectuar depósito, que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.