Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1353/2018 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 1353/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.361/2019
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. José Enrique de Motta García España
Magistrados/as:
Dª. María Pilar Manzana Laguarda
D. Carlos Esparza Olcina
En Valencia, a catorce de junio de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso [MHC] nº 000468/2017, seguidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte
demandante apelante, D/Dª. Ariadna representado por el/la Procurador/a D/Dª. AMPARO GARGALLO
JAQUOTOT y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. JOSE MARIA TENA FRANCO y de otra como parte
demandada apelante, D/Dª. Victor Manuel , representado por el/la Procuradora D/Dª. Mª MERCEDES
ALBERCA MUÑOZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA ISABEL MONER ROMERO. Siendo parte el
MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Carlos Esparza Olcina.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 15 de mayo de 2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Acordar las siguientes medidas definitivas entre doña Ariadna ydon Victor Manuel , en relación con la guarda y custodia, régimen de visitas y alimentos del hijo menor de edad, Aquilino : 1.- Se establece la patria potestad compartida del menor.

2.- El menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

3.- Se establece un régimen de visitas a favor de don Victor Manuel , de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes o del último día lectivo de la semana, hasta la entrada al colegio el lunes o primer día lectivo de la semana. Se establece una visita intersemanal con pernocta, del miércoles a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

Las vacaciones según calendario escolar (Navidad, Semana Santa, Fallas y verano) se dividirán por mitad, y a falta de acuerdo escogerá la madre en los años pares, y el padre en los impares. Las vacaciones de verano de 2018 se dividirán por semanas, y las siguientes por quincenas.

4.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor del hijo menor por importe de 275 euros mensuales, a pagar en los primeros cinco días de cada mes y por meses anticipados, en la cuenta designada por la madre a tal efecto, actualizables anualmente, conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios necesarios que se deriven de la adecuada atención al menor, serán atendidos por ambos progenitores por partes iguales.

5.- Se atribuye a la madre y al menor el uso de la vivienda familiar hasta que se ponga fin a la situación de indivisión o se enajene a un tercero, con un mínimo de dos años. La atribución del uso de la vivienda conllevará la obligación de hacer frente a los gastos derivados de dicho uso,tales como suministros, gastos ordinarios de comunidad, etc.,mientras que los inherentes a la propiedad, tales como IBI, préstamo hipotecario, seguro de hogar y derramas extraordinarias, etc., se pagarán por mitad por los copropietarios.

En atención a la especial naturaleza de este procedimiento no se hace imposición de costas.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 12 de junio de 2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones de las dos partes interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000 el día 17 de mayo de 2.018, que asignó a la actora la guarda de un hijo de 5 años de edad, estableció un régimen de comunicación para regular las relaciones paterno-filiales, así como la obligación a cargo del demandado de pagar la suma de 275 euros al mes en concepto de alimentos para el hijo, y atribuyó a la demandante y al hijo el uso de la vivienda familiar hasta que se ponga fin a la situación de indivisión o se enajene a un tercero, con un mínimo de dos años, con la obligación de pagar los gastos de los suministros y los ordinarios de la comunidad de propietarios, mientras que los derivados de la propiedad deben ser satisfechos por ambas partes por mitad.

Pide la actora en su recurso que el uso de la vivienda familiar se otorgue hasta la mayoría de edad del hijo, y que los gastos derivados de la comunidad de propietarios de paguen por mitad y que la cuantía de la pensión de alimentos sea de 450 euros al mes, mientras que el demandado interesa que se establezca la custodia compartida del hijo, y se le asigne el uso de la vivienda familiar.



SEGUNDO.- Para determinar cuál es el sistema de guarda más adecuado al interés de los hijos, de acuerdo con el artículo 39 de la Constitución Española , la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996, así como el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y el artículo 92 del Código Civil , se tiene en cuenta que el dictamen elaborado por la señora perito psicóloga designada por el Juzgado (folios 209 y siguientes del tomo II), constató un alto nivel de conflicto interparental, pues no existe cooperación entre los padres para organizarse en la atención y asistencia física y emocional de su hijo, pero pese a ello, recomendó un sistema de custodia compartida por semanas alternas, y la intervención de un coordinador de parentalidad para atenuar o remediar la mala relación entre las partes. Consta también que está en trámite un proceso penal contra el demandado, en el que el Ministerio Fiscal ha solicitado la condena por la posible comisión de un delito continuado de amenazas y otro de vejaciones leves en el ámbito familiar, cometidas en presencia del hijo menor (folio 278, tomo III).

Siendo esto así, la aplicación del artículo 92-7 del Código Civil impide la instauración de un régimen de custodia compartida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, por ejemplo en la sentencia de 26 de mayo de 2.016 'que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.' Esta relación de mutuo respeto no existe en el presente caso, como se desprende del dictamen de la perito psicóloga, y del hecho de que esté en tramitación un proceso penal contra el demandado por infracciones cometidas en la persona de la actora, y varias de ellas en presencia del menor, subsumibles en el apartado 7 del artículo 92 del Código Civil . Procede por ello la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, que es copropiedad de las dos partes, establece el artículo 96 párrafo primero del Código Civil que 'en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuta compañía queden.' En el presente caso, asignada la custodia del hijo a la actora, de acuerdo con la regla trascrita, el uso de la vivienda le corresponde a ella y al menor. Esta conclusión no queda desvirtuada por la mayor capacidad económica de la demandante, que no es tan acentuada como hace ver el demandado, ni por el hecho de que la actora sea titular de una vivienda en DIRECCION001 , que tiene alquilada por 420 euros al mes (folio 72, tomo III), pues no ha quedado acreditado que esa vivienda, situada en una localidad distinta de aquella en la que está ubicada la vivienda familiar y del colegio al que asiste el menor, tenga las condiciones idóneas para albergar al hijo.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado en sentencia de 18 de mayo de 2.015 que 'como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE ) .... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor'.

Procede, en consecuencia, asignar el uso de la vivienda familiar a la demandante y al hijo, mientras éste sea menor de edad, momento en el que cesará la protección dispensada por el artículo 96, párrafo primero del Código Civil .

En relación al pago de los gastos de la comunidad del propietarios, asiste la razón a la actora cuando alega que el demandado no solicitó se impusiera su pago a la demandante, lo que supone una infracción del principio dispositivo. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.018 ha declarado que.' En cuanto a los gastos de comunidad, esta sala ha considerado en sentencia 373/2005, de 25 de mayo , que 'la contribución al pago de los gastos generales constituye una obligación impuesta no a los usuarios de un inmueble, sino a sus propietarios, y, además, su cumplimiento incumbe a éstos no sólo por la utilización de sus servicios, sino también para la atención de su adecuado sostenimiento- se estima porque la participación en tiempo y forma en los gastos comunes, en bien del funcionamiento de los servicios generales, es una de las obligaciones del comunero, y los desembolsos derivados de la conservación de los bienes y servicios comunes no susceptibles de individualización repercuten a todos los condóminos'. Dicha doctrina ha sido seguida, entre otras, por la sentencia de esta sala 588/2008, de 18 junio , y de la misma cabe extraer que, salvo previsión expresa en contrario en la sentencia que fija las medidas definitivas -lo que no ocurre en este caso- los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda familiar han de ser a cargo de la sociedad de gananciales cuando sea titular de la misma con independencia de a quién se haya atribuido el uso tras la ruptura matrimonial.' Por lo tanto, los gastos derivados de la pertenencia a la comunidad de propietarios están a cargo de los titulares del inmueble, y en este sentencia no concurren circunstancias que aconsejen variar la regla general, por lo que deben ser satisfechos por mitad por ambas partes.



CUARTO.- Para determinar la suma que debe pagar el demandado en concepto de alimentos, de acuerdo con el artículo 93 del Código Civil en relación con los artículos 142 y siguientes del mismo cuerpo legal , se tiene en cuenta que el demandado es abogado en ejercicio, consignó en su declaración del impuesto sobre la renta de 2.017 un rendimiento neto de 1.733, 08 euros (folio 328, tomo II) con una devolución de 1.110, 27 euros, paga 318 euros al mes del préstamo hipotecario concertado para la adquisición de la vivienda familiar, al igual que lo hace la actora, y paga, según dijo en la vista, 334 euros al mes por el alquiler de su despacho. No tiene gastos de vivienda, pues habita en la casa de sus padres. Afirmó en la vista que percibe algo más de 1.000 euros al mes. Por su parte, la demandada es también abogado, regenta una empresa de limpieza, y percibe un alquiler de 420 euros al mes (folio 72, tomo III), consignó en su autoliquidación correspondiente al primer trimestre de 2.018 del impuesto sobre la renta un rendimiento neto de 1.257, 14 euros (folio 38, tomo III). El hijo asiste a un centro concertado, concretamente al colegio ' DIRECCION002 ', situado en DIRECCION003 (folio 281, tomo III). A la vista de estos datos de hecho, no puede fijarse un suma superior en concepto de alimentos para el hijo, teniendo en cuenta no sólo la capacidad económica del demandado, sino también las necesidades del hijo, que no son superiores a las normales de un menor de su edad. Procede por ello la confirmación de este pronunciamiento del Juzgado.



QUINTO.- La Sala, visto el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siguiendo el criterio mantenido por ésta y otras Audiencias, en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas en materia matrimonial y paterno-filial, acuerda la no imposición de las costas, y en consecuencia, que cada parte deberá asumir las causadas a su instancia corriendo por mitad las comunes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de DIRECCION000 el día 17 de mayo de 2.018, y desestimar el recurso formalizado por el demandado.

Segundo.- Revocar la citada sentencia para declarar que el uso de la vivienda familiar corresponde a la actora y al hijo mientras sea menor de edad, y que los gastos de la comunidad de propietarios en la que está integrada la vivienda familiar deben ser abonados en su integridad por mitad por ambos litigantes.

Tercero.- Confirmar la sentencia en todo lo demás.

Quinto.- No hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución a Dª. Ariadna y su pérdida por parte D. Victor Manuel .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.