Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 900/2017 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 900/17.-
SENTENCIA Nº 361/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente Dª Mª ANTONIA
GAITÓN REDONDO Magistrados/as D JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.-
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En la ciudad de VALENCIA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE ORTEGA
MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, con el
nº 942/2015, por CIA FISLEGAL TRIBUTARIO SL representada en esta alzada por la Procuradora Dª. CRISTINA
BORRÁS BOLDOVA y dirigido por el Letrado D. PASCUAL CHULIÁ MARCH contra NOVO BANCO S.A., SUCURSAL
EN ESPAÑA representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARÍA GISBERT RUEDA y dirigido por el
Letrado D. ANTONIO FERNÁNDEZ DE HOYOS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por CIA FISLEGAL TRIBUTARIO SL y NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de VALENCIA, en fecha 2 de Junio de 2017, contiene el siguiente: 'FALLO: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de la entidad CÍA FISLEGAL TRIBUTARIO SL, contra la entidad NOVO BANCO SA SUCURSAL EN ESPAÑA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad de 13.831,24 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas'.

Habiéndose dictado Auto de Aclaración de fecha 4 de Julio de 2017, cuya Parte Dispositiva es la siguiente: ACUERDO: Estimar la petición formulada por la representación procesal de NOVO BANCO, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA de aclarar Sentencia en fecha 2 de Junio de 2017, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: En el FALLO donde consta: '... y las costas', deberá constar lo siguiente: Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales. Desestimar la petición formulada por la representación procesal de NOVO BANCO, SA, SUCURSAL EN ESPAÑA, referente a complementar la sentencia, respecto del pronunciamietno sobre la falta de legitimación ad caussam de la demandada'.-

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CIA FISLEGAL TRIBUTARIO SL y NOVO BANCO S.A., SUCURSAL EN ESPAÑA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Mayo de 2019.-

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Cia Fislegal Tributario SL formulo demanda de juicio ordinario contra Novo Banco SA, Sucursal en España como sucesora de Banco Espirito Santo en reclamación de 13.831'24 euros por comisiones adeudadas de mayo a septiembre de 2014, resolución sin justa causa e incumplimiento del contrato de 10 de mayo de 2010 e indemnización compensatoria por lucro cesante por que se ha incumplido el plazo de duración del contrato al resolver el mismo antes de la fecha de vencimiento de su prorroga reclamando por este concepto 21.684'64 euros. Fundamentaba el demandante su pretensión en que actuaba como agente de Citibank para cuyo banco consiguió captar a la familia Hernan al ser a su vez su asesor fiscal. Por aquel entonces el director de la oficina de Citibank se va como director a la oficina de Banco Espirito Santo y le convence para que a cambio de una comisión consiga que la familia Hernan realizase inversiones en su nuevo banco. En mayo de 2008 se formaliza un contrato que es sustituido por el de 10 de mayo de 2010. Que el demandante ha percibido las comisiones hasta abril de 2014 inclusive y cuando la demandada remite las comisiones de mayo, junio y julio de 2014 no figuran las correspondientes a la familia Hernan por lo que se le pone en conocimiento de la demandada a través de correos electrónicos de los que no recibe respuesta y no es sino hasta el 25 de septiembre de 2014 cuando se le comunica que siguiendo instrucciones de los clientes desde el 30 de abril de 2014 Cia Fislegal Tributario SL ya no aparece de intermediario en las cuentas por lo que no le corresponde el pago de comisión, lo que es contestado por el demandante y no es sino hasta el 30 de septiembre cuando da por resuelto el contrato de colaboración de 10 de mayo de 2010 de conformidad con la estipulación 2º. El contrato se resuelve antes de la fecha de vencimiento de la prorroga prevista para el 10 de mayo de 2015 y no aduce ningún motivo que suponga incumplimiento legal o contractual . Al resolverlo 7 meses y 10 días antes del vencimiento le ha causado un perjuicio que cifra en 21.684'64 euros. En relación a la cláusula 2º b) es nula en relación a la renuncia a reclamar y ello no puede impedir que la demandada cumpla con su obligación. Novo Banco SA, Sucursal en España contesto a la demanda en los siguientes términos.

Es cierta la existencia del contrato y el percibo de comisiones hasta abril de 2014. El 25 de septiembre los clientes comunican a la demandada que desde el 30 de abril de 2014, la demandante ya no ejercía como intermediaria de las cuentas y esta es la razón por la que el Banco pago hasta mayo de 2014 y a partir de entonces excluyó las comisiones correspondientes a estos clientes. Lo que la demandada ha hecho es actuar cumpliendo las órdenes del cliente. El banco no está legitimado para abonar comisiones de las cuentas de los clientes sin su consentimiento y menos mediando comunicación expresa para que no se haga. Después al serle reclamado, considerando su improcedencia dio por resuelto el contrato en virtud de la cláusula 2. El contrato no tiene la naturaleza de contrato de agencia y así lo reconocen ambas partes. La resolución esta prevista en la cláusula 2ºb. No procede comisión ni menos lucro cesante, se pactó expresamente que en caso de resolución anticipada renunciaba a cualquier indemnización. En fecha 12 de abril de 2016 se persona Banco Espirito Santo SA y solicita se acuerde la sucesión procesal a su favor. Mediante auto de 13 de junio de 2016 se acuerda no haber lugar a la sucesión procesal. La sentencia de instancia estimo parcialmente la demanda condenando al pago de las comisiones y contra dicha resolución formulan recurso de apelación ambas partes.



SEGUNDO.- Decir en primer lugar que se admiten los documentos aportados en esta alzada al amparo del artículo 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Razones de sistemática aconsejan en primer lugar el examen del recurso de la parte demandada. El primer motivo del recurso es la incongruencia al no resolver sobre la falta de legitimación pasiva, alegando no ser titular de la relación jurídica. Motivo que ha de ser desestimado por cuanto no puede reiterar a través del recurso una cuestión que quedo resuelta en la instancia y adquirió firmeza, esto es así por que, como antes se ha dicho, en fecha 12 de abril de 2016 se persona Banco Espirito Santo e interesa se acuerde a su favor la sucesión procesal con los mismos argumentos que ahora invoca la demandada, lo que es denegado por auto de 13 de junio de 2016, contra el que se interpone recurso de reposición que así mismo es desestimado. Pero es que a mayor abundamiento esta cuestión ha sido resuelta por STS de 29 de noviembre de 2018 que dice :'3.-Banco Espirito Santo S.A. es un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, posibilidad que prevé el art.12 de la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, así como la normativa anterior derogada por dicha ley.4.-Debido a su situación de insolvencia, el Banco de Portugal inició un proceso de reestructuración y resolución de Banco Espirito Santo S.A. mediante una decisión de su Consejo de Administración adoptada el 3 de agosto de 2014, modificada por otra decisión de 11 de agosto de 2014 cuya finalidad era aclarar y ajustar el perímetro de lo transmitido a Novo Banco S.A.5.-En el seno de este proceso, en el que Banco Espirito Santo S.A. entró en liquidación, se creó una nueva entidad, Novo Banco S.A., como 'entidad puente', a la que se transmitió una parte sustancial del patrimonio de Banco Espirito Santo. La decisión del Banco de Portugal contenía un anexo en el que se detallaban los activos y los pasivos del Banco Espirito Santo S.A. que se transmitían a Novo Banco S.A. En dicho anexo, tal como quedó redactado por la decisión de 11 de agosto de 2014, se establecía:'b) Las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco con excepción de los siguientes ('Pasivos Excluidos'):[...]' (v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias, en particular las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas. [...]' En cuanto atañe a las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, éstas permanecerán en la esfera jurídica de BES'. 6.-A la vista de los términos en que se redactó la decisión del Banco de Portugal, y dado que, tal como ha quedado planteado el litigio tras las sentencias de primera y segunda instancia, la única acción sobre la que versa el recurso interpuesto ante este tribunal es la de resolución por incumplimiento contractual, no puede estimarse que el pasivo que supondría la estimación de dicha acción haya sido excluido de la transmisión operada entre Banco Espirito Santo S.A. y Novo Banco S.A., puesto que no se trata de una responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, sino que derivaría del incumplimiento contractual por parte de Banco EspiritoSanto S.A. 7.-El subapartado v ha de interpretarse conjuntamente con el enunciado del apartado b del anexo de la decisión, transcritos ambos en el punto 5 de este fundamento, de modo que la regla general es la contenida en el enunciado general ('las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de aquel serán transmitidos en su totalidad a Novo Banco ') y el contenido del subapartado v constituye una excepción. Por tal razón, no puede considerarse que las responsabilidades o contingencias de Banco Espirito Santo S.A. que se mencionan como excluidas de la transmisión sean todas en las que hubiera podido incurrir Banco Espirito Santo S.A., sino solo las expresamente señaladas en ese subapartado v, que son 'las derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas', lo que no es el caso de las responsabilidades derivadas del incumplimiento del contrato celebrado con el cliente.Por tanto, no es preciso decidir sobre la virtualidad que tiene la mención en la decisión del Banco de Portugal a la exclusión, en la transmisión operada de Banco Espirito Santo S.A. a Novo Banco S.A. de la responsabilidad derivada de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, pues la responsabilidad que se reclama en la acción que ha accedido al recurso de casación queda fuera del ámbito de dicha exclusión. 8.-En lo que se refiere a la decisión del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, en la que se excluirían de la transmisión operada entre BancoEspirito Santo S.A. y Novo Banco S.A. las responsabilidades objeto de este procedimiento, no puede admitirse que una decisión administrativa adoptada cuando el litigio ya estaba iniciado y que fue comunicada al juzgado mediante escrito fechado el mismo día en que este dictó la sentencia, pueda alterar los términos en los que había quedado fijado el litigio al inicio del mismo. Frente a la excepción opuesta en su contestación a la demanda, la legitimación pasiva de Novo Banco S.A. Sucursal en España había sido fijada por el auto de 14 de octubre de 2015, confirmado por otro de 5 de diciembre de 2015, dictados por el Juzgado de Primera Instancia antes de que el Banco de Portugal adoptara la decisión de 29 de diciembre de 2015.9.- Debe tenerse en cuenta que la propia Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito (modificada por la Directivaa 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014), en cuya transposición se dictó la normativa que sirvió de base a las decisiones del Bancode Portugal, prevé en su art.10.2 que la legislación del Estado miembro de origen determinará los efectos del procedimiento de liquidación sobre los procedimientos judiciales particulares 'con excepción de los procesos en curso'. En segundo lugar invoca el error en valoración de la prueba y consecuentemente la improcedencia del pago de comisiones. Examinadas las actuaciones no se aprecia errónea valoración de la prueba en relación a las comisiones reclamadas y que han sido estimadas por la sentencia y ello por que ha de estarse a lo pactado entre las partes de forma que si la demandada no comunica la resolución del contrato, este produce sus efectos en el tiempo ,y en concreto el derecho a las comisiones que tiene la demandante, sin que resulte ajustado dar resuelto el contrato mediante carta de 30 de septiembre de 2014 con efectos a 30 de abril de 2014, cuando consta acreditado que la demandante le reclamo las comisiones de este cliente desde 22 de julio de 2014 mediante correo electrónico, que es reiterado el 29 de julio de 2014 y no recibe respuesta, se le vuelve a reiterar a la demandada en septiembre de 2014 y es cuando contesta que sigue instrucciones de los clientes y no es sino hasta el 30 de septiembre cuando resuelve el contrato, por lo que el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- El recurso de la parte demandante es contra el pronunciamiento de la sentencia por la que desestima la cantidad reclamada en concepto de indemnización y lo sustenta en que se ha incumplido por la demandada el plazo de duración al resolverlo sin motivo antes de la fecha del vencimiento de la prorroga y para ello reitera que el apartado b) de la cláusula 2º es nulo. La parte demandante basa su indemnización por lucro cesante por incumplimiento del plazo de duración al resolverlo la demandada antes de la fecha del vencimiento y para ello solicita la indemnización al amparo del artículo 1101 del Código Civil pero es que además tendrá que decir porque es nula la citada cláusula y a la vista de las actuaciones la indemnización no es por la Ley de Contrato de Agencia sino como antes se ha dicho por el artículo 1101 del Código Civil y para que eso tenga lugar se ha de declarar la nulidad de la cláusula en la que él renuncio y nada se esto consta en el suplico y ello sin perjuicio de la calificación jurídica del contrato firmado entre dos personas jurídicas. La sentencia de instancia desestima la petición indemnizatoria dado el tenor literal de la estipulación 2º conforme al principio pacta sunt servanda por lo que no resulta procedente la invocación de incongruencia omisiva al darse respuesta dicha pretensión. La cláusula en cuestión es del siguiente tenor literal : 'Clausula 2º a)el presente contrato entrara en vigor el día de la fecha y tendrá una duración inicial de un año. No obstante quedara renovado automáticamente por sucesivos periodos anuales en tanto no sea denunciado por comunicación escrita dirigida a la parte contraria con un mes de antelación como mínimo a la fecha de comienzo del siguiente periodo anual. b) En todo caso, las partes tendrán la facultad de resolver el presente contrato en cualquier momento, siempre que comuniquen con un preaviso de un mes a la otra parte, su deseo de no continuar recibiendo o prestando los servicios contratados. En el supuesto de extinción del contrato de conformidad con lo previsto en el apartado b) anterior, el Colaborador tendrá derecho a percibir las comisiones que se hubieran devengado con anterioridad a la fecha de extinción del contrato. El Colaborador renuncia a reclamar ninguna otra cantidad distinta de las señaladas en el párrafo anterior, en concepto de indemnización al Banco. Estas cantidades compensaran al Colaborador por la clientela aportada y le resarcirán de la perdida de comisiones, y en su caso, de cualquier daño y perjuicio que se le hubiere podido causar por dicha rescisión'. Según la citada clausula se establece la posibilidad de resolución contractual para ambas partes sin justa causa y antes de la fecha del vencimiento y fijando en qué consistirá la cantidad a compensar al colaborador en concepto de daños y perjuicios así como la renuncia a pedir cualquier indemnización distinta de la establecida por lo que resulta procedente la desestimación de la pretensión indemnizatoria solicitada. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación de los recursos de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes respectivamente .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por Cia Fislegal Tributario SL y Novo Banco SA, Sucursal en España ambos contra la Sentencia de 2 de junio de 2017 y Auto de Aclaración de 4 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 942/15, que se confirma íntegramente, con imposición a las partes apelantes de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.