Sentencia CIVIL Nº 361/2019, Juzgados de lo Mercantil - Madrid, Sección 12, Rec 676/2012 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 12 DE MADRID

C/ Gran Vía, 52 , Planta 3 - 28013

Tfno: 914930518

Fax: 914930580

42020310

NIG: 28.079.47.2-2012/0010304

Procedimiento: Procedimiento Ordinario 676/2012

Materia: Clase reparto:

NEGOCIADO 6

Demandante:ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS, CAJAS DE AHORROS Y SEGUROS DE ESPAÑA

D. Lucio

D. Marcial

Dña. Erica

D. Miguel Dña. Fátima

Dña. Flor

D. Pablo

D. Plácido

D. Romualdo Dña. Juliana

Dña. Lucía Dña. Magdalena

Dña. Mariana

D. Urbano

D. Victorio

D. Sabino

D. Santiago

D. Carlos Manuel

D. Carlos Ramón

Dña. Rebeca Dña. Rosa

Dña. Juan Luis Dña. Socorro

Dña. Tania

D. Victor Manuel

D. Abilio

D. Adriano

D. Alexis

D. Amador Dña. Begoña

D. Arsenio

Dña. Adela Dña. Alejandra

PROCURADOR Dña. MARIA DEL MAR DE VILLA MOLINA

Demandado:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid - Procedimiento Ordinario 676/2012 1 de 26

SENTENCIA Nº 361/2019

JUEZ/MAGISTRADO- JUEZ:D. MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ

Lugar: Madrid

Fecha: veinte de noviembre de dos mil diecinueve

DON MOISÉS GUILLAMÓN RUIZ, Magistrado-Juez de lo Mercantil 12 de Madrid y su partido judicial, ha visto y examinado los presentes autos de juicio ordinario Nº 676/2012, seguido a instancias de Adicae y otros como demandantes, y como demandado Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU

Antecedentes

PRIMERO.- Por Adicae y otros se interpuso demanda de juicio ordinario en el año 2012, en ejercicio de diferentes acciones, acumulándose multitud de demandantes en fechas posteriores, y produciéndose múltiples desistimientos.

SEGUNDO.- Se contestó a la demanda por la parte demandada, formulando excepción procesal consistente en indebida acumulación de acciones, siendo resuelto finalmente por auto de 18-7-2018 NO RECURRIDO, y resultando admitida únicamente la continuacióndel procedimiento con respecto a la acción colectiva de cesación.

TERCERO.- Se aportó por el actor listado de demandantes 'vivos' en el procedimiento, por escrito de 14-6-2018. Se dictó auto de desistimiento con respecto al resto de demandantes.

CUARTO.- Se celebró audiencia previa el día 13-11-2019, y en ella se establecieron los siguientes postulados:

1º Continuación del procedimiento como se estableció en el auto no recurrido, por acción colectiva de cesación al amparo del art. 12 LCDGC.

2º Ejercicio de acciónde cesación con respecto a determinadas clausulas, renunciando la parte actora a algunas de las reseñadas en la demanda, conforme consta en la audiencia previa.

QUINTO.- Únicamente se solicitó y acordó prueba documental, quedando los autos conforme 429.8 LEC vistos para sentencia. En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y solemnidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ACCION QUE SE EJERCITA.

El objeto de este proceso queda constituido por una acción colectiva de cesación, al amparo del art 12.2 LCGC. Se solicita en el suplico de la demanda de 167 folios en concreto en lo que respecta a la acción de cesación por condiciones generales de la contratación (página 163) que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas señaladas en el hecho tercero de la demanda y su no incorporación a los contratos de los actores, se

Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid - Procedimiento Ordinario 676/2012 2 de 26 condene a la demandada a eliminarlas y abstenerse en lo sucesivo, a la publicación del fallo, que se imponga multa por día de retraso, se condene a cesar en la comercialización a clientes con perfil minorista, y a cesar en la comercialización como un valor de deuda.

Respecto a la acción colectiva de cese por publicidad ilícita, las acciones individuales de los demandantes por abusivas y/o publicidad ilícita, y la subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, se dictó auto declarando la indebida acumulación de acciones de 18-7- 2018 no recurrido por la demandante, por lo que el objeto del proceso se circunscribe únicamente al ejercicio de acción colectiva de cesación de las clausulas reseñadas en la audiencia previa, al margen de que figuren como 58 demandantes en relación a los 32 contratos que incorporó el actor en su escrito de 14-6-2018

Se circunscribió el objeto del proceso en la audiencia previa respecto a las siguientes cláusulas:

1º Participaciones preferentes Serie C (página 26 demanda): 4 cláusulas:

1.- Clausula que niega el carácter complejo de las participaciones preferentes, incluido en la orden de compra.

2.- Clausula que niega el fuero correspondiente al consumidor, incluido en el folleto informativo.

3.- Clausula que establece renuncia al orden de prelación legalmente establecido, contenido en el tríptico resumen.

4.- Cláusula de irrevocabilidad de las órdenes de suscripción, incluido en el tríptico resumen.

Se renunció al resto en la audiencia previa.

2º Participaciones preferentes Serie I: 3 clausulas.

1.- Clausula de exoneración de responsabilidad contenida en resumen explicativo.

2.-Clausula de aceptación de información no expresada, contenida en la orden de compra. 3.- Clausula de renuncia al orden de prelación legal, incluida en la nota de valores (explicación del folleto, que según el letrado del actor no es ni el folleto informativo ni el tríptico resumen, sino un documento intermedio.

Se renunció al resto en la audiencia previa.

Por tanto, podemos establecer que se solicita por el actor tras las aclaraciones realizadas en la vista de la audiencia previa que se declare que son abusivas las cláusulas contenidas en:

a) Orden de valores: la cláusula que niega el carácter complejo de las participaciones preferentes Serie C y la cláusula de aceptación de información no expresada de la Serie I.

b) Folleto informativo. Cláusula que niega fuero correspondiente al consumidor de la Serie C.

c) En el tríptico resumen: Clausula que establece renuncia al orden de prelación legalmente establecido y de irrevocabilidad de las ordenes de suscripción, de la Serie C, y cláusula de exoneración de responsabilidad contenida en resumen explicativo en Serie I.

d) Por último, cláusula de renuncia al orden de prelación legal, incluida en la nota devalores(explicación del folleto, que según el letrado del actor no es ni el folleto informativo ni el tríptico resumen, sino un documento intermedio.

La parte demandada se opuso alegando que algunas de dichas clausulas no se encuentran estrictamente en el contrato, sino en folletos, no debiendo analizarse las mismas al amparo de condiciones generales de contratación en este caso, aportando dos sentencias de la AP de Madrid S 28; oposición en cuanto acción de cesación por haberse cesado en su utilización por la demandada; oposición en cuanto a la abusividad de cada una de ellas conforme contestación a la demanda.

Se establecieron como hechos no controvertidoslos siguientes:

1º Condición de consumidores de los demandantes, contratantes de dichas participaciones. 2º Conformidad en estar bien incorporadas las condiciones generales de contratación (las que resulten o bien las objeto del proceso de la orden de compra, o todas incluyendo también las de las diferentes ofertas informativas). Son hechos controvertidoslos siguientes:

1º Discernir si todas las cláusulas que se alegan pueden considerarse condiciones generales de contratación, al no estar algunas de ellas incluidas en la orden de compra, sino en documentos de publicidad.

2º Determinar si son abusivas las que resulten en su caso, conforme LCGC y TRDCU.

SEGUNDO.- REGULACIÓN LEGAL de la acción de cesación de la LCGC.

El artículo 12 de la LCGC establece que ' 2. La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'

Relacionado con este artículo, el artículo 53 TR LGDCU determina que ' La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato.

A efectos de lo dispuesto en este capítulo, también se considera conducta contraria a esta norma en materia de cláusulas abusivas la recomendación de utilización de cláusulas abusivas'.

TERCERO.-Hecho controvertido consistente en considerar si todas las cláusulas que se alegan pueden ser analizadas y examinada su abusividad, o solamente aquellas incorporadas a los contratos, dejando fuera del examen a las contenidas en folletos informativos.

Alega la demandante que debe de examinarse el carácter abusivo de las clausulas contenidas en orden de compra, pero también en el folleto informativo, en el tríptico resumen, y en un documento intermedio.

El demandado por su parte, con apoyo jurisprudencial, alegó que deben quedar fuera de su examen el contenido de dicha información, al no ser estrictamente condiciones generales de contratación, no siendo éste el cauce adecuado.

La AP de Madrid en la sentencia aportada por la parte demandada de 19-9-2019, S 28ª, establece en una demanda ejercitada por Adicae frente a Banco Ceiss respecto a obligaciones subordinadas en fundamento 4 de la sentencia que la información que deba de ofrecerse en relación a un contrato no constituye un conjunto de condiciones generales de contratación que se incorporen al contrato ni tampoco es en sí misma una condición general de contratación, sino que sirve, en caso de resultar necesario, para evaluar la abusividad de las clausulas concretas del contrato en cuestión. Concluye dicha sentencia en el fundamento 4 que en realidad se está utilizando la LCGC para provocar la nulidad de adquisiciones de obligaciones subordinadas evitando el ejercicio de acciones de nulidad por error vicio, a modo de acción colectiva de nulidad por error vicio del consentimiento.

Se acoge el criterio expuesto por la demandada, con apoyo jurisprudencial de la AP Madrid, atendiendo a que en el caso que nos ocupa debe de examinarse al amparo de una acción colectiva de nulidad de condiciones generales de contratación, a las condiciones generales de contratación, que son en el caso que nos ocupa las que figuran en el contrato de orden de compra, o en el encargo, y no en el folleto informativo, tríptico resumen, o cualesquiera documentos relacionados con el negocio jurídico de orden de compra. Es decir, la LCGC determina en su exposición de motivos que 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas'. Relacionado con esto la LCGC determina en su art. 1 que 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos', por lo quees evidente que las condiciones generales decontratación son aquellas clausulas incluidas en los contratos, necesariamente; lasque no estén incluidas en el contrato, como establece la AP de Madrid en la sentenciaaludida, tendrán importancia para analizar las condiciones generales de contratacióncuya nulidad se solicite vía acción de nulidad individual, o como es el caso, accióncolectiva de nulidad.

Por tanto, con respecto a este primer hecho controvertido, se acoge la alegación de la demandada, y no se analizarán las cláusulas que están incluidas ni en el folleto informativo, ni en el tríptico resumen, ni en el documento intermedio al que se hace referencia en las preferentes clase I conforme alegó el letrado de la actora en la audiencia previa, sino que se circunscribirá el examen de las clausulas alegadas en el contrato de orden de compra, aludidos por la actora, en las preferentes Serie C y Serie I, que son dos, la cláusula que niega el carácter complejo de las participaciones preferentes Serie C y la cláusula de aceptación de información no expresada de la Serie I.

CUARTO.- Hecho controvertido consistente en carencia del objeto de la acción de cesación, por haber cesado en la práctica.

Alega el demandado carencia del objeto de la acción de cesación, por cuanto ya se ha cesado en dicha conducta; el actor alegó disconformidad con dicha carencia, atendiendo a que existe riesgo de reiteración de dicha conducta con respecto a las clausulas en cuestión.

Respecto a este extremo, debemos acoger lo dispuesto por la ST del Juzgado de lo Mercantil 5 de Madrid, de 16-2-2017, que determina que 'No se comparten las alegaciones de las representaciones procesales de las partes demandadas, por las siguientes razones:

- El momento en el que debe analizarse si se dan o no los presupuestos de la acción de cesación en relación al riesgo de utilización de las condiciones generales presuntamente abusivas es el momento de la interposición de la demanda (16/4/13). Y en esa fecha ( 16/4/13), la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 16/4/13no produce efectoalguno en relación a la amortización de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II), porque, como se prevé en el FUNDAMENTO DE DERECHO NOVENO de dicha Resolución, los acuerdos adoptados en relación con las acciones de gestión de híbridos [que son los que afectan a las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II)] 'surtirán efectos desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado', es decir, desde el18/4/13. La interposición de la demanda produce los efectos de non mutatio libelli, perpetuatio iurisdictionisy perpetuatio legitimationisy en esa fecha estaba plenamente justificada la interposición de la acción de cesación y, por supuesto, de las acciones accesorias de restitución e indemnización de daños y perjuicios, así como la acción de nulidad que sirve de presupuesto a la acción de cesación y es perfectamente acumulable a la acción de cesación. La acción de nulidad acumulada a la acción de cesación y, a la vez, presupuesto de la misma, es la acción verdaderamente importante de las que se ejercitan en el pleito, puesto que es la nulidad del contrato que dio lugar a la inversión (la Orden de Compra/Suscripción/Canje, documento nº 6 bis A de la demanda) la que puede dar lugar al principal efecto práctico pretendido por la demanda: la restitución de lo invertido por los intervinientes adhesivos para la adquisición de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II). La

posibilidad de la acumulación de la acción de nulidad a la acción colectiva de cesación resulta de los párrafos tercero y cuarto del artículo 53 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LDCyU, en adelante), en la redacción que le dio la Ley 3/2014, de 27 de marzo, de modificación de dicho Texto Refundido, motivada por la adaptación de la legislación española a algunos de los pronunciamientos de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE, en adelante) de 14/6/12 (BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO) (Repertorio Oficial de Jurisprudencia, ROJ, en adelante: PTJUE 78/2012). Conforme a dicha redacción, la acción de nulidad es acumulable a cualquier acción de cesación ' siempre que sesolicite'. Luego podemos encontrarnos con acciones colectivas de cesación que solicitan la declaración de nulidad y acciones colectivas de cesación que no la solicitan. Sin duda, el ejemplo práctico más importante de acción de nulidad, ejercitada por una asociación de consumidores acumuladamente a la acción colectiva de cesación, es el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS , en adelante) de 9/5/13 (ROJ: STS 1916/2013 ), en la que la asociación de consumidores demandante acumula a una acción colectiva de cesación una acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación por cláusulas abusivas. En el presente caso, se solicita con la acción de cesación la declaración de nulidad en elpetitumde la demanda, puntos 1. E)('Se declare la nulidad de las cláusulas señaladas en el cuerpo del presente escrito relativas a la Orden de compra/suscripción, Contrato de depósito o administración de valores, Resumen de la emisión de Participaciones Preferentes Serie II, Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y test de conveniencia Renta Fija Participaciones Preferentes y su no incorporación a los contratos de los actores') y

3. A)['Se declare la nulidad de todos las ORDENES DE COMPRA Y/O SUSCRIPCIÓN POR CANJE, suscritos por los actores con CAJA MADRID (siendo'BANKIA' la entidad sucesora de aquella) que figuran en el cuerpo de la demanda, por afectar a las condiciones generales nulas por abusivas o ilícitas a elementos esenciales del contrato, con sus efectos restitutorios (devolución por las demandadas de la cantidad invertida por cada uno de los actores más comisiones y gastos derivados de aquella operación, y correlativa transmisión por éstos de la propiedad de lasparticipaciones preferentes a las demandadas y de las sumas percibidas que tengan su origen en las participaciones preferentes -operando la correspondiente compensación)

']. La petición importante de la demanda no es la que deriva de la acción de cesación, sino de la acción de nulidad (si entendemos que la acción de nulidad se acumula a la de cesación) o de la nulidad que sirve de presupuesto a la acción de cesación y que posibilita la condena de los demandados a someterse a los efectos de la estimación de la acción de cesación: eliminar y abstenerse de usar condiciones generales de la contratación nulas. Desde luego, el ejercicio de esa acción de nulidad tiene pleno sentido pues es evidente que no se ha producido uno de los efectos que produciría dicha nulidad: la devolución a los intervinientes adhesivos de lo invertido en las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II).

- El párrafo primero del artículo 53 de la LDCyU no exige que, para ejercitar la acción de cesación, la conducta del demandado no haya finalizado en el momento de ejercitar la acción.Dicho más claramente: Es posible ejercitar la acción de cesación de condiciones generales de la contratación o publicidad ilícita y/o engañosa cuando la conducta ha finalizado, pero existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. Y esa posibilidad de reiteración de la conducta, ab initioy prima facie,existe porque las participaciones preferentes siguen siendo un instrumento financiero admitido por la legislación española y europea y, por tanto, de plena aplicación y comercialización. Actualmente, están reguladas por la Disposición adicional cuarta ( Comercialización a minoristas de participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios ) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores [TRLMV, en adelante; y LMV, en adelante, cuando nos refiramos a la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente en el momento de la emisión de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II)] y por la Disposición adicional primera ( Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes a efectos de la normativa de solvencia y régimen fiscal aplicable a las mismas así como adeterminados instrumentos de deuda) de la Ley 10/2014, de 26 junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Crédito. Esta última Ley remite al cumplimiento de las condiciones previstas en el Capítulo 3 del Título I de la parte segunda o en el Capítulo 2 del Título I de la parte décima del Reglamento (UE) 575/2013, de 26 de junio, del Parlamento Europeo y del Consejo, para que las participaciones preferentes puedan ser consideradas como uno de los elementos o instrumentos de los Fondos Propios como capital de nivel 1 adicional. Dada la subsistencia de las participaciones preferentes en la legislación nacional y europea, existe la posibilidad de utilizar condiciones generales de la contratación nulas por ser abusivas. Una cosa es que las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II) hayan sido

amortizadas y que haya habido cambios legislativos en la regulación de las participaciones preferentes y otra muy distinta es que se haya evitado el riesgo de que se reiteren cláusulas abusivas y se efectúe publicidad engañosa o ilícita, hasta el punto de impedir ab initioel ejercicio de acciones de cesación al respecto. Desde el punto de vista de la acción de cesación por publicidad ilícita y engañosa, es perfectamente posible una nueva emisión de preferentes que pudiera contener este tipo de publicidad

en el Resumen de la Emisión o tríptico (artículo 37.3 del TRLMV) del Folleto Informativo que se publique (artículo 39 del TRLMV); con lo que no se puede excluir ab initiouna acción de cesación que nos permita analizar si en el Resumen de la Emisión o tríptico de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II) hubo o no ese tipo de publicidad. Luego no es cierto que haya desaparecido el riesgo de utilización de las condiciones generales de la contratación ni de la publicidad ahora impugnadas, puesto que pueden volver a ser utilizadas en futuras emisiones.

- Como se expresa en las Sentencias de la Audiencia Provincial (SAP, en adelante) de Madrid, Sección 28ª, de 11/12/15 (ROJ: SAP M 18043/2015 )y de 26/7/13 (ROJ: SAP M 12691/2013 )' incumbe al profesional predisponente de las cláusulas el alegar y también probar que ya no existía peligro de continuación en la utilización de las que fueran objeto de la demanda al tiempo de interposición de la misma.De manera que sólo podría rechazarse la acción colectiva de cesación por extemporánea (tardía) si el profesional acreditase que, al referido momento procesal, ya se habría evaporado el riesgo de que pudiera continuarse con la aplicación del clausulado reputado como ilícito.El modo más adecuado de demostrarlo sería justificar que antes del inicio del proceso habría ya renunciado a la utilización del clausulado problemático y no sólo que hubiese dejado de incluirlo en los nuevos contratos sino que además hubiese comunicado de modo expreso a los adherentes a ese antiguo clausulado que ya no ejercería derecho alguno derivado del mismo, a partir de ese momento, en los contratos hasta entonces suscritos'. En el presente caso, las demandadas no han comunicado de modo expreso a los adherentes que no van a utilizar el clausulado problemático ni tampoco que no vayan a ejercer derecho alguno derivado del mismo.

Por todo lo expuesto ha de ser desestimada la alegación de las representaciones procesales de las partes demandadas y considerar que se da el presupuesto jurídico- material de dichas acciones, consistente en riesgo de utilización de las cláusulas impugnadas y de la publicidad presuntamente ilícita y/o engañosa'.

Por ello, acogiendo las alegaciones de la actora, en relación con la Sentencia delJuzgado Mercantil 5 de Madrid, con apoyo en la resolución de la AP de Madrid S 28 de11-12-2015 , ante dicha alegación por el demandado, no se ha aportado prueba alguna deque se haya renunciado a la utilización del clausulado problemático y no sólo quehubiese dejado de incluirlo en los nuevos contratos sino que además hubiesecomunicado de modo expreso a los adherentes a ese antiguo clausulado que ya noejercería derecho alguno derivado del mismo, a partir de ese momento, en los contratoshasta entonces suscritos.

Se desestima el motivo de oposición concreto alegado consistente en carenciasobrevenida del objeto.

QUINTO.- Breve consideración de la regulación legal de las participaciones preferentes.

Las participaciones preferentes son un producto financiero cuya naturaleza jurídica y características han sido de sobra analizadas por numerosos juzgados. Se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Desde el punto de vista jurisprudencial, ha sido analizado en multitud de sentencias este producto financiero. Por ello esta resolución acoge plenamente la definición recogida en ST de JPI e I de Sahagún de 29-7-2013 que establece que 'las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de la Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una

función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta disposición adicional segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011 de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986 de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la disposición adicional segunda se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfechaque no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y en su caso de los cuota partícipes'.

La propia CNMV establece que son ' valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Su remuneración el primer año suele ser fija. A partir del segundo normalmente está referenciada al Euribor (o a algún otro tipo de referencia) más un determinado diferencial. Esta remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes presentan similitudes y diferencias tanto con la renta fija como con la renta variable. Por su estructura son similares a la deuda subordinada, pero a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sustitulares unos derechos diferentes de los de las acciones ordinarias (ya que carecen de derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y del derecho de suscripción preferente)'.

Respecto a la regulación de la naturaleza y concepto, la ST de la AP León, Sección 2ª, de 7-3-2014 , establece que ' SEGUNDO.- Naturaleza y concepto de producto de inversión objeto de litigio: Participaciones Preferentes.

De los propios términos de los contratos, se infiere que las participaciones preferentes son un producto complejoy de carácter perpetuo, -que quiere decir que el Emisor no tendrá obligación de rembolsar el principal-, no constituyen un depósito bancario, y en consecuencia no se incluyen entre las garantías del Fondo de Garantías de Depósitos, la remuneración de las participaciones de preferentes no es un dividendo sino un tipo de interés, estando condicionado el pago de la remuneración a la obtención de un beneficio distribuible y a la existencia de beneficios propios suficientes de conformidad con la normativa bancaria que resulte de aplicación en cada momento. El adjetivo de preferentes, que la legislación española otorga a las participaciones preferentes, no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados. No obstante el carácter de perpetuo transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso el Emisor podría amortizar las participaciones. Son valores con un riesgo elevado que pueden generar pérdidas del nominal invertido, pues el precio de venta puede ser inferior al precio que se pagó al adquirirlas, no estando asegurado que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que se vaya a producir una negociación activa en el mercado.

La Sentencia hasta el momento, dictada en la materia por el Tribunal Supremo, de fecha 18 de Abril de 2013 , no ofrece un concepto de participación preferente pues no era preciso para resolver la controversia que se planteaba, limitándose a señalar que se trata de valores negociables, concretando su análisis en la naturaleza del denominado 'contrato de gestión de carteras de inversión'. Las Sentencias dictadas por las diversas Audiencias Provinciales se centran en el carácter perpetuo de las participaciones preferentes y algunas ofrecen la definición que ha sido elaborada por la doctrina, mientras otras recogen el concepto resumido por la CNMV. Partiendo de que se trata de un producto financiero o contable nos parece adecuado tomar como referente a tales fines la definición que ofrece la CNMV, que dice: 'Son valores emitidos por una sociedad queno confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. La remuneración está condicionada a que la entidad emisora de las participaciones obtenga beneficios suficientes. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por su estructura son similares a la deuda subordinada'.

Las participaciones preferentes son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las participaciones preferentes se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del

Mercado de Valores al señalar en su página web, que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Por último, hacemos constar el examen pormenorizado de la regulación en la sentencia del J Mercantil 5 de Madrid, de 16-2-2017 , que viene a establecer lo siguiente:

SEGUNDO.1.- LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES. SUS CARACTERÍSTICAS EN LA LEGISLACIÓN Y EN LA JURISPRUDENCIA.

Desde el punto de vista legislativo,las participaciones preferentes se regulan por primera vez en la Ley 19/2003, de 4 de julio, de Prevención del Blanqueo de Capitales, que modifica la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros ( Ley 13/1985, en adelante) e introduce en ella una nueva Disposición adicional tercera en la que se refieren las características de dichas participaciones. Esta sería la legislación aplicable a las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE

II) conforme al principio tempus regit actus.

Desde el punto de vista del consumidor e inversor minorista (consumidor minorista, en adelante), las participaciones preferentes presentan, fundamentalmente, los siguientes riesgos y problemas:

- Tienen carácter perpetuo y riesgo de liquidez. El carácter perpetuoderiva de que la entidad emisora no tiene obligación de reembolsar las participaciones. El importe de lo invertido en ellas forma parte de los recursos propios de la entidad (capital de nivel 1 adicional) y no constituye una deuda de la entidad emisora frente a los inversores. Las participaciones preferentes, por definición legal, no son un depósito ni una imposición a plazo fijo. El riesgo de liquidez se manifiesta en las posibilidades que tiene el consumidor minorista de recuperar su inversión inicial, que quedan limitadas a dos:

1ª).- Que la entidad emisora decida amortizar las participaciones a partir del quinto año desde la fecha de desembolso, en cuyo caso reintegra al consumidor minorista el precio de amortización, que puede consistir en todo o parte del principal inicial invertido. Sin embargo, la entidad emisora no está obligada a amortizar las participaciones y si decide hacerlo, es de forma voluntaria y discrecional, estando subordinada dicha amortización, en todo caso, a una autorización previa del Banco de España.

2ª).- Que el titular de las participaciones proceda a venderlas en un mercado secundario organizado. En el caso de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II) funcionó durante un tiempo un mercado interno de la propia entidad, en el que hubo compra y venta de participaciones entre clientes de la entidad. CAJA MADRID estaba evolucionando hacia la progresiva utilización en el año 2012 de la Plataforma SEND, una plataforma multilateral que daba mayor intervención e información a los posibles compradores que la que resultaba del mercado interno (documento nº 22 de la demanda, comunicación de BANKIA, SA de 11/11/11 obrante en el Anexo). Si tenemos en cuenta que las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II) fueron amortizadas en el año 2013 por el FROB, apenas funcionó la Plataforma SEND. Todo ello dentro del mercado de la Asociación de

Intermediarios de Activos Financieros (AIAF, en adelante). Evidentemente, si el consumidor minorista vende en dicho mercado, puede perder o ganar, respecto a su inversión inicial, en función de la cotización de las participaciones.

- Tienen riesgo de percepción de la remuneración periódica percibida por el titular.La remuneración de carácter no acumulativo que se percibía trimestralmente por los titulares de las participaciones adquiridas [en las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II), un 7% anual fijo, durante los cinco

primeros años y EURIBOR + 4,75%, después de los cinco primeros años] dependía de que la entidad tuviera Beneficio Distribuible suficiente y, además, desde el 13/4/11 (fecha de entrada en vigor de la nueva redacción de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 , dada por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de Entidades de Crédito de la Unión Europea) de la voluntad discrecional y libre del consejo de administración, u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora o matriz que, aunque hubiera Beneficio Distribuible suficiente, podía cancelar discrecionalmente el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo, cuando lo considerase necesario.

Si se comparan las participaciones preferentes con las acciones, las primeras no otorgan a sus titulares derechos de suscripción preferentes de nuevas participaciones ni tampoco derechos al voto en las Juntas de las sociedades emisoras. Ambas se parecen en que son valores negociables en mercados organizados (más amplio, plural y desarrollado el mercado de acciones cotizadas) y en que el dinero que se invierte en ellas no constituye una deuda del emisor, por lo que los titulares de las mismas no tienen un derecho de crédito frente a la entidad. En ambos casos recuperan el valor de la inversión vendiendo el título en los mercados organizados; y, en el caso de las participaciones preferentes pueden recuperarlo, además, si la emisora decide amortizar total o parcialmente la emisión. También se parecen en que los rendimientos o pérdidas se obtienen en ambas por la venta en mercados organizados pero mientras las acciones pueden añadir, además un rendimiento derivado de la venta de dividendos o derechos de suscripción, las participaciones preferentes añaden un rendimiento conforme a una rentabilidad determinada y fijada ya desde el momento en que se anuncian las condiciones de la emisión [en el caso de las PARTICIPACIONES PREFERENTES CAJA MADRID 2009 (SERIE II), como se ha dicho, este rendimiento determinado era de un 7% anual fijo, durante los cinco primeros años y EURIBOR + 4,75%, después de los cinco primeros años].

De tal manera que los riesgos y problemas del producto participaciones preferentes para el consumidor minorista afectan tanto a la recuperación de la inversión inicial como a la seguridad de la rentabilidad de la inversión.

Tienen la consideración de producto financiero híbrido (de renta fija y renta variable) y complejo.

La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito alude en su Exposición de Motivos a la necesidad de adoptar 'medidas de protección del inversor, de manera que la Ley da respuestas decididas en relación con la comercialización de los instrumentos híbridos y otros productos complejos para el cliente minorista, entre los que se incluyen las participaciones preferentes, con el fin de evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años' y en su Disposición Adicional decimotercera, para la

comercialización o colocación entre clientes o inversores minoristas de emisiones de participaciones preferentes, exige, entre otros requisitos, que la emisión cuente con un tramo dirigido exclusivamente a clientes o inversores profesionales de, al menos, el cincuenta por ciento del total de la misma y sin que el número de inversores profesionales que la suscriben pueda ser inferior a cincuenta. Es decir; a través de los clientes o inversores profesionales (entidades financieras, Estado y Comunidades Autónomas y empresarios, conforme establece el artículo 78 bis de la LMV) se trata deproteger al cliente minorista, puesto que el profesional no acepta ni condiciones ni precios que no se correspondan a los existentes en el mercado o al valor razonable de las participaciones [ver Comunicación de la CNMV a Presidentes de Asociaciones Financieras de 10/6/05 en ].

Actualmente, con las modificaciones y redacciones introducidas por las Leyes 6/2011 y 9/2012, las participaciones preferentes están reguladas con el mismo contenido en la Disposición adicional cuarta ( Comercialización a minoristas de participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios ) del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores y por la Disposición adicional primera ( Requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes a efectos de la normativa de solvencia y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda) de la Ley 10/2014, de 26 junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades Crédito.

Desde el punto de vista jurisprudencial,las características de las participaciones preferentes están recogidas en la STS de 25/2/16 (ROJ: STS 610/2016 )en los términos que siguen:

'La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ;y 489/2015, de 16 de septiembre .En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h )incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones deInformación de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente essemejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes'.

SEXTO.- Análisis de cada clausula contenida en la orden compra. Dos condiciones generales de contratación.

Debemos establecer en primer lugar que figura como hecho no controvertido que las citadas clausulas se encuentren bien incorporadas como condiciones generales de contratación. Aun así, debemos establecer que el art. 5 determina que '1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas', y por su parte el art 7 viene a establecer que 'No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de lascláusulas contenidas en el contrato'.

El artículo 80.1 TRLGDCYU reitera estos requisitos de accesibilidad en los contratos suscritos por consumidores:

'1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.'

En definitiva, es preciso que la cláusula en cuestión sea perceptible y comprensible y para que lo sea, es necesario que se haya redactado de modo transparente, claro, concreto y sencillo, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos no facilitados.

En este caso no es controvertido, quedando exento de prueba conforme el art 281 LEC, que las clausulas a examen, contenidas en el contrato de orden de compra, se encuentran bien incorporadas al mismo.

b) Control de transparencia formal y material.

Dice el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Con base en dicho precepto, el Tribunal Supremo, ya desde la STS 18 de junio de 2013, dijo que de conformidad con este artículo no cabe efectuar el control de contenido cuando la cláusula contractual contenga un elemento esencial del contrato 'siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. De esta forma, si las cláusulas contractuales no pueden ser examinadas a la luz del control de contenido, se han de examinar a la luz de la transparencia, es decir, desde la comprensibilidad intelectual de dicha cláusula. El control de transparencia pretende excluir las cláusulas sorprendentes, es decir, aquéllas cuya presencia no podía ser razonablemente esperada en el contrato.

Relacionado con esto, la St del Juzgado Mercantil 5 de Madrid determina que 'La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha formulado una interesante distinción en el análisis de ese desequilibrio en el control de transparencia, según la cláusula presuntamente abusiva vaya referida, I), a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida o, II), a otros extremos diferentes.

I).-Cuando la cláusula va referida a la definición del objeto principal del contrato y a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, nos dice el artículo 4.

2. de la Directiva 93/13que sólo es posible el control del contenido cuando dicha cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible.El precepto lo expresa en estos términos literales: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. Nos ilustra, al respecto, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14/7/16 (ROJ: STS 3412/2016 )que se refiere al control de transparencia de las cláusulas mencionadas en los términos que siguen:

"El control de transparencia, tal y como ha sido configurado por esta Sala desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se refiere a las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato.

Respecto de estas cláusulas, el control de transparencia, que se configura como un parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, 'tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica'que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo,es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

Esta doctrina ha sido desarrollada y aclarada por sentencias posteriores, entre ellas las Sentencias 138/2015, de 24 de marzo (Pleno. ROJ: STS 1279/2015), y 222/2015, de 29 de abril (ROJ: STS 2207/2015). Esta última ofrece una explicación del sentido y alcance de este control de transparencia:

'(Q)ue las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar elconocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts.

5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que,pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles,impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá'.El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '),porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados

'. Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivassi el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteraciónno del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez,sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Esta configuración jurisprudencial del control de transparencia es acorde con la interpretación que sobre los preceptos de la directiva afectados ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en las sentencias de 30 de abril de 2014, ( asunto C-26/13) (Caso Kásler ), y de 23 de abril de 2015, ( Caso Van Hove, asunto C-96/14 ,ROJ: PTJUE 86/2015). Esta última advierte que, a efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. Y condiciona la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical,sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

3. Pero, como se ha señalado en la doctrina, la falta de transparencia como criterio determinante del carácter abusivo de una cláusula tiene sentido respecto de las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, en la medida en que, conforme al art. 4.2 de la Directiva, el control de contenido no puede referirse 'a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'".

A la vista de la jurisprudencia expuesta, obtenemos las siguientes pautas de actuación para analizar la abusividad de las cláusulas:

1ª).- El control de transparencia sobre el objeto principal del contrato y sobre el equilibrio precio prestación tiene como presupuesto necesario que la cláusula no sea clara y comprensible, entendidas no sólo como claridad y comprensión semántica y gramatical, sino como comprensión real de la cláusula. Dicha comprensión real supone que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica como la carga jurídica del contrato. La carga económicadel contrato es la 'onerosidad o sacrificio patrimonial realizados a cambio de la prestación económica que se quiere obtener' [ STS 9/5/13 (ROJ: STS 1916/2013 ), párrafo 210].La carga jurídica del contratoes la 'definición clara de (la) posición jurídica (del adherente) tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' [ STS 9/5/13 (ROJ: STS 1916/2013 ), párrafo 210].

2ª).- El control de transparencia sobre el objeto principal del contrato y sobre el equilibrio precio prestación se extiende a la comprobación del desequilibrio subjetivo producido por la cláusula; y la apreciación de ese desequilibrio subjetivo ha de efectuarla el Juez desde la perspectiva del consumidor, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

2ª).-Para distinguir si una cláusula se refiere o no al objeto principal del contratono hay que distinguir 'entre 'elementos esenciales' y 'no esenciales' del tipo de contrato en abstracto... sino (atender) a si (las cláusulas) son 'descriptivas' o 'definidoras' del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen' o no [ STS 9/5/13 (ROJ: STS 1916/2013 ), párrafo 188].

3ª).- El equilibrio precio prestaciónno es más que una forma resumida de referirse a lo que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 llama ' la adecuación o equilibrio entre precio y retribución, por una parte', y entre ' los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra'.

4ª).- Para la apreciación de dicho desequilibrio subjetivo y la nulidad de la cláusula por ser abusiva, revisten especial importancia todas las circunstancias a las que se refiere el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 . 'lanaturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa'. De tal manera que se tienen en cuenta la información precontractual, la forma de presentar la informaciónal consumidor, antes y en el momento de la firma del contrato, las circunstancias que rodean a la contratación del producto, etc...El Juez, al realizarel juicio abstracto de abusividad, ha de determinar si en esas circunstancias el consumidor pudo tener una comprensión real de las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban para él de la cláusula.

5ª).- El control de transparencia excluye, por abusivas, las cláusulas que provocan subrepticiamente una alteración del equilibrio subjetivo de precio y prestación que puede pasar inadvertida para el adherente medio. El tipo de

cláusula prototípica de alteración subrepticia del equilibrio subjetivo de precio y prestación es la cláusula suelo puesto que, sin saberlo ni figurar en ninguna parte del contrato, el consumidor está contratando subrepticiamente un préstamo de tipo fijo al alza cuando lo que se expresa en el contrato es que contrata un préstamo a tipo de interés variable. La información que ha de recibir el consumidor debe ser clara y completa para que no se produzca esta alteración subrepticia -adjetivo que, según el Diccionario de la RAE, significa producida 'ocultamente y a escondidas'- del equilibrio subjetivo de precio y prestación apreciado desde la perspectiva del consumidor, es decir, tal y cómo éste se lo pudo representar en atención a las circunstancias concurrentes en la negociación.

6ª).- Cuando el Juez aplica el control de transparencia en el resto de las cláusulas contractuales (es decir, en todas aquellas que no afectan al objeto principal del contrato ni al equilibrio precio prestación)' los deberes de transparencia exigibles son los previstos en el art. 5 LCGC para su incorporación. De tal forma que, superado este control de inclusión, el posible carácter abusivo de la cláusula no dependerá de la información previa o de cómo se haya presentado (al consumidor), sino de su carácter objetivamente desequilibrado en perjuicio del consumidor' [ STS 14/7/16 (ROJ: STS 3412/2016 )].Es decir; el Juez analiza primero que la cláusula cumpla los requisitos del control de incorporación (artículo 5 de la LCGC), que son la incorporación física de la cláusula al contrato y que sea gramatical y semánticamente comprensible; y después, pasa a analizar el equilibrio objetivo de la cláusula, atendiendo a si causa o no un desequilibrio importante, en perjuicio del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato( artículos 3.1 de la Directiva 93/13 y artículos 82.1 de la LDCyU y 8.2 de la LCGC). Para la apreciación de ese desequilibrio objetivo el Juez encuentra una ayuda fundamental en los preceptos legales del ordenamiento jurídicoque tengan relación con la cláusula y también en la formulación específica

de cláusulas abusivasque se recogen en los artículos 85 a 89 de la LDCyU y en el anexo de la Directiva 93/13 '

c) Aplicación a la dos cláusulas en cuestión:

1º Clausula contenida en la orden de compra de preferentes Serie C, que niega el caráctercomplejo según el actor de las participaciones, contenida en el Documento D delexpediente 1:

La citada clausula determina que 'por tratarse de un producto financiero no complejo, en la prestación del servicio de inversión solicitado por el cliente, Caja España no está obligada a evaluar la adecuación del mismo a sus características como inversor'.

Atendiendo a la exposición anteriormente realizada respecto al carácter complejo del producto, a la inclusión de la citada cláusula en la orden de valores según documental aportada en los expedientes recibidos, vigentes, como el referido en Orden de Valores nº

1799303 de Lucio y María Virtudes, ente otros (no en el expediente 1 referido por el actor), donde figura dicha advertencia, junto con la consecuencia de que 'en la prestación del servicio la Caja no está obligada a evaluar la adecuación del mismo a sus características como inversor', queda del todo acreditado que dicha cláusula vulnera la transparencia formal, en relación con el contrato de venta de participaciones preferentes Serie C, ya que falla el postulado principal de producto financiero complejo ya que son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores conexperiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Por tanto por infringir precepto legal anteriormente expuesto, y por ser contrario al art 86.7 TRLCU en todo caso, se considera abusiva la citada clausula.

2º Clausula contenida en la orden de compra Serie I, de aceptación de información noexpresada, (Documento D del Expediente 5).

La citada cláusula determina que 'el ordenante hace constar que recibe copia de la presente orden, que conoce su significado y trascendencia, así como que ha sido informado de la tarifa de comisiones y gastos aplicables a la operación'.

Dicha cláusula se incluye en la orden de valores, como la referentes a Lucio y María Virtudes, en la parte inferior, antes de la firma de los ordenantes y de la demandada, entre otros, y atendiendo al carácter complejo del producto, a la exposición sobre las características del mismo, una aceptación sin más de conocimiento de significado y trascendencia y de la tarifa de comisiones y gastos sin quedar reflejada la misma, solo incluyendo datos de código calor, títulos, nominal y cambio limite, debe considerarse que es abusiva desde un punto de vista formal incluso en el ejercicio de una acción colectiva, aunque exista parecer contrario por ejemplo en la sentencia del Juzgado Mercantil 5 de Madrid de 16-2-2017 que viene a determinar que 'En una acción individual de nulidad podría aplicarse el artículo 89 de la LDCyU que, 'En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas:

1. Las...declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

En una acción individual de nulidad, el Juez puede valorar si un concreto consumidor minorista fue informado o no de las condiciones generales del contrato a partir de la prueba practicada: testigos, documentos, etc...

En una acción colectiva, el Juez no puede hacer abstracción de si fueron o no informados de todas las condiciones generales del contrato todos los intervinientes adhesivos simples del presente procedimiento'.

Pero es que la AP de Madrid en sentencia de 21-1-2019 en una clausula parecida a esta en una acción colectiva determina que 'El ordenante declara que recibe una copia de la presente orden'; 'Esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad, de la que una vez informado el cliente, ha sido aceptada por el mismo';

'El ordenante declara que ha recibido información sobre el instrumentofinanciero al que se refiere esta orden'.

'Asimismo declara que con fecha (...) ha realizado el test de conveniencia, facilitando la información necesaria para evaluar, según sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, la adecuación o no de la inversión, resultando conveniente para realizar la misma'

'La presente orden es irrevocable'

Las tres primeras son declaraciones de fijación de determinados hechos como ciertos - recepción de copias, realización de test de conveniencia o recepción de información -, y conformidad o aceptación, no así la cuarta.

Con carácter previo es necesario determinar el análisis pertinente teniendo en cuenta que la nulidad de las cláusulas se sustenta en que se consideran abusivas, tal y como se expresa en la demanda.

Conforme establece la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 ,apartado 59, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

La Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, no contenía un listado de cláusulas que se considerasen en todo caso abusivas, sino que en un anexo, al que se remite el art. 3.3, recogía una lista, indicativa y no exhaustiva, de cláusulas que podían serdeclaradas abusivas. En nuestro Derecho interno, el legislador optó por un sistema de lista única, pero no cerrada, actualmente contenido en los arts. 85 a 90 TRLGCU, que establece que las cláusulas contenidas en tales preceptos tienen la consideración de abusivas en todo caso (art. 82.4). La técnica utilizada para desarrollar el control de contenido - que es lo que aquí nos ocupa - es la de una cláusula general prohibitiva, seguida de una enumeración ejemplificativa de cláusulas abusivas.

En el caso de una acción colectiva dicho control de abusividad es abstracto, no se refiere a las circunstancias que puedan apreciarse en un caso concreto.

Las obligaciones a las que hacen referencia las declaraciones objeto de las cláusulas reseñadas son las siguientes:

Entrega de copias. La necesidad de facilitar copia del documento acreditativo de la operación ya se contemplaba en el artículo 10.1.b) de la Ley 26/1984, de 19 de julio y actualmente en relación al ejemplar de las condiciones generales en el artículo 5.1 LCGC.

La obligatoriedad de informar sobre la política de ejecución de órdenes venía establecida en el artículo 79 sexies de la LMV - actual artículo 222.1 del RD Legislativo 4/2015 -, que expresaba lo siguiente:

'3. La entidad deberá informar a sus clientes sobre su política de ejecución de órdenes, siendo necesario que obtenga su consentimiento antes de aplicársela. Cuando dicha política permita que la entidad ejecute las órdenes al margen de los mercados regulados y de los sistemas multilaterales de negociación, los clientes deberán conocer este extremo debiendo prestar su consentimiento previo y expreso antes de proceder a la ejecución de las órdenes al margen de los mercados o sistemas señalados. El consentimiento se podrá obtener de manera general o para cada operación en particular.

La entidad deberá estar en condiciones de demostrar a sus clientes, a petición de éstos, que han ejecutado sus órdenes de conformidad con la política de ejecución de la empresa'.

La obligación de información sobre el instrumento financiero se establecía en el artículo 79 bis.3 de la LMV- actual artículo 209 del RD Legislativo 4/2015 -:

'A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada...sobre los instrumentos financieros... de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Y lo mismo sucede con la realización del test de conveniencia. Tras la incorporación a nuestro Derecho de la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, se obligó a las entidades financieras a clasificar a sus clientes como minoristas o profesionales (art. 78 bis LMV). Y si se encuadran en la primera categoría, a asegurarse de la idoneidad y conveniencia de los productos ofrecidos y a suministrarles información completa y suficiente, y con la antelación necesaria, sobre los riesgos que conllevan (art. 79 bis LMV) - actualmente artículos 212 y ss. Del RD Legislativo 4/2015 .

La precaria argumentación de la demanda hace referencia en realidad a la predisposición de las cláusulas (manifestación no espontánea), lo que resulta irrelevante pues nos encontramos ante condiciones generales de contratación y no es ese el objeto del análisis, y a que no obedecen 'necesariamente' a la realidad.

Ciertamente el artículo 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) incluye entre las cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios.

El legislador no considera abusivas per selas cláusulas de fijación de hechos sino en la medida en que se trate de 'hechos ficticios'.

La información ofrecida, la entrega de copias o la realización del test de conveniencia son aspectos que deben ser apreciados en la concreta relación existente entre predisponente y adherente.

Se trata por lo tanto de un análisis que ha de efectuarse en el caso concreto, de manera que, opuesta la cláusula por el predisponente en una controversia determinada, se considere ineficaz para tener por acreditado el hecho si el predisponente no acredita su realidad por otros medios.

Precisamente, en relación a las concretas controversias en las que la declaración que contiene la cláusula resulta contradicha por los hechos, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de cláusulas en multitud de resoluciones en las que se concluye en su ineficacia, como señala, entre otras, la Sentencia 335/2017, de 25 de mayo:

Hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencia 11/2017, de 13 de enero , y las que en ella se citan)'

En consecuencia, no es posible considerar, en un análisis abstracto, que la cláusula analizada sea nula, y este juzgador considera que es más propicio el ejercicio de una acción individual con respecto a dicha cláusula, atendiendo a las circunstancias en concreto que se tuvieron en cuenta para hacer constar el significado y trascendencia, y no en sede de colectiva.

Por tanto, la cláusula 1ª alegada en la orden de valores Preferentes Serie C se declara abusiva por falta de control de transparencia formal, siendo declarada nula conforme el art 86 TRLCU que determina que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean 7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'. Se estima por tanto la petición de la actora, respecto a la citada clausula contenida en la orden de valores Serie C de preferentes, y se declara abusiva la misma.

Sin embargo, conforme criterio AP Madrid Sección 28 de enero de 2019, se desestima la segunda petición por no poder ejercitarse en abstracto en acción colectiva, estando desacumulada la acción individual de los demandantes por auto no recurrido.

SÉPTIMO.- Consecuencia de la nulidad de la citada clausula. Efectos. 1º Consecuencias del art 12 LCGC.

El art 12 LCGC determina que '2 . La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentenciay la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'.

En este caso se declara la abusividad de las citada clausula, y se condena al demandado a eliminarla de sus condiciones generales, a no utilizarla en lo sucesivo.

Conforme solicita el actor en su demanda además se condena a su no inclusión en los contratos de los actores (los 58 que no han desistido desde la demanda iniciada en el año 2012).

2º Consecuencias conforme 83 TRCU

El artículo 83 viene a determinar que ' Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho'.

En el caso que nos ocupa la nulidad de la misma conlleva a que se tenga por no puesta, siendo el contrato obligatorio para ambas partes al poder subsistir sin la citada clausula al no afectar a elementos esenciales del negocio jurídico conforme 1261 Cc.

3º Inscripción de la sentencia

El art 22 LCGC determina que ' Artículo 22. Inscripción en el Registro de Condiciones Generales. En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Juez dictará mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'

En este caso por ello se acuerda mandamiento al RCGC para la inscripción de la sentencia, una vez firme.

4º Publicación de la misma

El art 21 LCGC determina que ' Artículo 21. Publicación. El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' o en un periódico de los de mayor circulación de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos, con los gastos a cargo del demandado y condenado, para lo cual se le dará un plazo de quince días desde la notificación de la sentencia'.

Se acuerda en este caso, atendiendo a las circunstancias del caso, participaciones preferentes, procedimiento del año 2012, desacumulación de acciones, estimación parcial solo con respecto a una de las dos clausulas en cuestión, a su publicación en el BORM exclusivamente, a costa del demandado, por 15 días desde la notificación de la firmeza.

Por todo ello, conforme el suplico de la demanda, el art 12 LCGC y 83 TRLCU, consecuencia de la declaración de nulidad, es la condena a la demandada a eliminarla a no utilizarla en lo sucesivo, y además se acuerda mandamiento a RCGC para la inscripción de la sentencia, y su publicación en el BORM exclusivamente, a costa del demandado, en unplazo de 15 días desde la notificación de la firmeza de la sentencia.

5º Peticiones relativas a condena a cesar en la comercialización, a clientes con perfilminorista y como valor de deuda, se desestima dicha petición, por exceder de las consecuencias previstas para el ejercicio de una acción colectiva de cesación conforme 12 LCGC.

OCTAVO.- Costas.

No hay expresa imposición en costas atendiendo a la estimación parcial de la pretensión conforme 394 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Estimo parcialmentela demanda en ejercicio de acción colectiva promovida por Adicae y otros como demandantes contra Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU y:

1º Se declara que la cláusula contenida en las órdenes de compra de participaciones preferentes Serie C es abusiva, y nula, siendo en concreto: La cláusula de las preferentes Serie C ' por tratarse de un producto financiero no complejo, en la prestación del servicio de inversión solicitado por el cliente, Caja España no está obligada a evaluar la adecuación del mismo a sus características como inversor'.

2º Se CONDENA a la demandada a CESAR en la utilización de las expresadas condiciones generales de la contratación, a eliminarlas de sus contratos, especialmente de los demandantes, y a abstenerse en lo sucesivo de su utilización.

3º Se acuerda LIBRAR mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la presente sentencia en el mismo, una vez firme.

4º Se ORDENA la publicación del fallo de la presente sentencia, una vez firme, en BORM, a cargo de las demandadas y en el plazo de quince días desde la notificación de la sentencia

5º DEBO ABSOLVER del resto de los pedimentos de la demanda en relación con la acción colectiva y las clausulas restantes no incluidas en las órdenes de compra, y la cláusula contenida en la orden de compra de preferentes Serie I, hacia la demandada Banco Caja de España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU.

6º Respecto a las peticiones relativas a acciones accesorias, conforme auto de inadmisión parcial, no hay expreso pronunciamiento.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo, D. Moisés Guillamón Ruiz, Juez del Juzgado de lo Mercantil 12 de Madrid.

El Juez/Magistrado Juez

PUBLICACIÓN: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión a autos. Doy fe.