Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1238/2019 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120178078618
Recurso de apelación 1238/2019 -J
Materia: Proceso especial contencioso modificación medidas divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 210/2019
Parte recurrente/Solicitante: Consuelo
Procurador/a: Eugeni Teixido Gou
Abogado/a: Oriol Prades Bustamante
Parte recurrida: Leoncio
Procurador/a: Alejandro Villalba Rodriguez
Abogado/a: MARTA ROSELL CASTILLO
SENTENCIA Nº 361/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente)
Barcelona, 9 de junio de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 5 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relación hijos supuesto contencioso 210/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Eugeni Teixido Gou, en nombre y representación de Consuelo contra la Sentencia de 15/07/2019 y en el que consta como parte apelada oponente el Procurador Alejandro Villalba Rodriguez, en nombre y representación de Leoncio , y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Villalba, actuando en nombre y representación de D. Leoncio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Teixidó, actuando en nombre y representación de Dª Consuelo , acuerdo modificar las medidas fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 10 de enero de 2018 en los siguientes apartados: - Fijar la pensión de alimentos en la cuantía de 325 € al mes por cada hija (total 650 € al mes) desde la fecha del dictado de esta resolución, cantidad actualizable anualmente conforme al IPC.

- modificar el régimen de visitas entre el Sr. Leoncio y las menores reduciéndolo a un día intersemanal, el cual se fija en los lunes que las recogerá a la salida del colegio y las devolverá a las 19 horas en el domicilio materno.

Con desestimación del resto de pretensiones formuladas por las partes.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/05/2020.

La deliberación se llevó a cabo por videoconferencia por causa del estado de alarma declarado por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- La demanda modificativa de la pensión filial dispuesta en sentencia de 10 de enero de 2018 que aprueba el convenio de 12 de diciembre de 2017 se basa en el empeoramiento económico del Sr. Leoncio que desde enero de 2019 presta servicios laborales para la empresa TITAN ARTS DISTRIBUTION SL con la categoría de comercial percibiendo un sueldo neto mensual de unos 1.400 euros en lugar de los 3.000 euros que ingresaba anterioremente por su trabajo en la empresa TITAN SAU.

Por esta razón pedía se establezca en 200 euros para cada hija menor de edad. La sentencia ha estimado en parte su petición y rebaja la cuantía de la pensión para cada hijo que estaba establecida en 400 euros a 325 euros/mes.

La Sra. Consuelo recurre en apelación denuncia vulneración del principio PACTA SUNT SERVANDA y la infracción del artículo 237-1 CCC.



SEGUNDO.- El punto de partida es la relativamente reciente sentencia de enero de 2018.

Para poder reducir la prestación alimenticia de los hijos menores (que se ha determinado consensuadamente en el proceso anterior como necesaria) en función de cambios en la posición económica del obligado, es imprescindible una prueba cumplida de que ya se ha producido un empeoramiento. Y esa modificación debe ser sustancial y reunir los requisitos que jurisprudencialmente se vienen considerando para que la petición pueda prosperar como expone la sentencia apelada. La ausencia de prueba cumplida e inequívoca deberá perjudicar al demandante de la modificación conforme al 217 LEC.

Por otra parte y como declara la STSJC de 6-4-2016, no debemos perder de vista que '(...)Las medidas judiciales a adoptar respecto de los hijos menores lo han de ser en beneficio de estos, siendo su superior interés el que debe prevalecer frente al de los progenitores. Así lo indica el art. 2 de la LO 8/2015 , los art. 211-6 y 233-8.3 del CCCat y nuestros compromisos internacionales(...)'.

En este caso y aunque la reducción operada por la sentencia apelada es sensiblemente menor a la pedida en demanda no podemos compartir totalmente la valoración probatoria que la sentencia contiene.

La documental aportada, nóminas de enero a mayo de 2019, acredita efectivamente que las nóminas actuales presentadas son de unos 1.500 euros frente a los 3.000 euros que aproximadamente ingresaba con anterioridad , sin embargo estimamos que no hay prueba inequívoca en este momento del franco empeoramiento económico que justifique una reducción de la pensión de alimentos pactada para las hijas Marisol y Matilde nacidas el NUM000 de 2013 y por lo tanto próximas a cumplir los 7 años de edad.

El Sr. Leoncio ha declarado que, una vez despedido y sin solución de continuidad, ha sido contratado como comercial por el grupo japonès que ha comprado el departamento comercial de TITAN SAU en el que estaba trabajando desde hacía 20 años como jefe de ventas y, aunque ha negado cobrar comisiones o porcentaje adicional al final de año por las ventas realizadas, no ha aportado con la demanda ni posteriormente el nuevo contrato suscrito en enero de 2019, siendo que éste es el documento en el que normalmente constan las condiciones laborales pactadas y en concreto ésta afectante a las retribuciones variables que normalmente perciben los comerciales en porcentaje que puede llegar a ser un 30% del sueldo total anual. Esta omisión ha hurtado al proceso la verificación de datos completos y objetivos sobre sus condiciones laborales a futuro.

Por otra parte consta documentado y así lo consigna la sentencia apelada que por razón del despido improcedente verificado el día 4 de enero ha percibido 92.946,98 euros, circunstancia omitida en la demanda y traída al proceso a requerimiento de la adversa. Este importe neto, según consta en el acta de conciliación de 30 de enero de 2019, le fue abonado en metálico por la empresa en un plazo de 48 horas ( folio 140).

Con estos datos y aunque ha visto aumentados determinados gastos como lo es el RENTING del vehículo que precisa ahora para realizar su trabajo (352 euros) y los gastos de gasolina y peajes que , según alega, la nueva empresa no asume, de su declaración se extrae que tambien comparte otros, como el alquiler del piso de sus padres en Vilasar ( 500 euros), con su actual pareja con quien convive, y ha manifestado además en la vista que tiene unos ahorros de 20.000 euros.

El resto de prueba documental acredita que el Sr. Leoncio ha mantenido tras el despido su nivel de vida y constatamos tambien que la sentencia recurrida ha suprimido un día intersemanal por falta de disponibilidad del padre para estar con las hijas entresemana debido a su trabajo lo que debe valorarse ex artículo 233-10.3 CCC.

En definitiva valoramos prematura la petición modificativa e insuficiente la prueba aportada y efectivamente practicada para poder calibrar de forma precisa los ingresos del Sr. Leoncio en la nueva empresa e incluso poder valorar, a los efectos del artículo 233-7 CCC en relación con el 237-1, el carácter permanente de la nueva situación del que derivar un neto empeoramiento de su capacidad económica con perspectivas de razonable continuidad pues si se trata de una situación transitoria no será posible la modificación.

Estimamos pues el recurso y mantenemos la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 10 de enero de 2018, lo que se verifica con efectos desde la presente resolución según doctrina constante recogida entre otras en STSJC 10-5-2018 conforme a la cual 'Es doctrina legal que una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de sentencia; sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, son operativos y ejecutivos hasta que otra resolución los modifique'.



TERCERO.- Estimado el recurso no se imponen las costas de la alzada conforme a los artículos 394 y 398 LEC.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por Consuelo contra la sentencia de fecha 15.7.2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de DIRECCION000 en autos de Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 210/2019 de que el presente rollo dimana, debemos revocarla en el único sentido de desestimar la demanda deducida por el Sr. Leoncio y mantener la pensión filial establecida en la sentencia de enero de 2018 con efectos desde nuestra sentencia.

No se imponen las costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia: Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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