Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 277/2020 de 29 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00361/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2019 0010684
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000277 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 12 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000698 /2019
Recurrente: Maximo
Procurador: IAGO MARTINEZ NUÑEZ
Abogado: XOAN ANTON PEREZ-LEMA LOPEZ
Recurrido: BANKINTER S.A.
Procurador: MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA
Abogado: JOSE MARIA REGO ALVAREZ DE MON
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
Dª Mª Zulema Gento Castro.
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En A Coruña, a 29 de octubre de 2020
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 277/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 20-01-2020 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña, en los autos de P.
Ordinario Nº 698/19, siendo parte como apelante- demandante: -D. Maximo -, con DNI nº NUM001 y domicilio
en el Lugar de DIRECCION001 Nº NUM002 Bergondo, representado por el procurador D. Iago Martínez
Núñez, bajo la dirección del abogado D. Xoán Antón Pérez-Lema López, y siendo parte apelado-demandado:
-Bankinter S.A., con CIF A-28157360 y domicilio en c/Paseo de la Castellana Nº 29 Madrid, representado por
la procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva y bajo la dirección del abogado D. José María Rego Álvarez
de Mon; versando los autos sobre reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 20-01-2020, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: DESESTIMANDO la demanda promovida en nombre y representación de don Maximo , contra Bankinter, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella formuladas.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Maximo , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador D. Iago Martínez Núñez.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 27-08-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador D. Iago Martínez Núñez, en nombre y representación de D. Maximo , en calidad de apelante-demandante y se tiene por parte a la Procuradora Dª Mª Soledad Sánchez Silva, en nombre y representación de Bankinter, S.A., en calidad de apelado-demandado.

Toda vez que la resolución apelada fue dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez doña Celsa , hija del Ilmo. Sr.

Magistrado de esta Sección don Alvaro , con suspensión del curso del proceso, póngase en su conocimiento a los efectos previstos en el artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por auto de fecha 11-09-2020 se declara justificada la abstención del magistrado don Alvaro , a quien se le tiene por apartado del presente recurso, entrando en sustitución para completar la Sala la Magistrada Dª Mª Zulema Gento Castro de la Sección NUM003 .

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 18-09-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27-10-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes: Primero.- Se alza la parte demandante frente a la desestimación de sus pretensiones, vía error en la apreciación de la prueba, al haber existido falta de información respecto al producto contratado, 'bonos popular capital (en realidad participaciones preferentes Popular Capital)', por un valor nominal de 26.000 €, siendo su desembolso efectivo de 23.589,02 €, contratación que se llevó a cabo el 18.4.2007.

Estamos ante un caso atípico, pues tal contratación se debió a que el demandante acudió al Banco, aconsejado por su asesor fiscal, pues necesitaba financiación para la construcción de 10 viviendas, 6 para su familia y 4 para la reventa, estudiando las opciones que le dieron varios bancos. Bankinter S.A., -hoy apelada- al margen de la firma de la póliza de crédito, le exigió la pignoración de algún producto financiero, descartándose el préstamo hipotecario por su mayor coste.

En la póliza de crédito aparecían como titulares, al margen del hoy demandante Dña. Graciela , Dña. Isabel , D. Plácido , D. Raúl y D. Rubén , con una cantidad límite de 360.000. Se indica en la demanda que era una CB.

No se discutió el destino del préstamo, construcción de los edificios de seis y cuatro viviendas, siendo las primeras seis para los propios promotores, y las cuatro restantes para su venta a terceros. Ello se indica a los efectos de si el recurrente debe considerarse o no un consumidor.

Estamos ante un contrato con fin mixto, satisfacer necesidades personales, pero también actividades comerciales o profesionales. El art. 3 del TRLGDCU no contempla la situación, como tampoco la Directiva 2011/83/UE de 25 de octubre de 2011, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, pero en su considerando 17, cuando el objeto comercial no predomina en el contexto, debe ser considerado como consumidor.

Véase la S.T.S. 224/2017, de 5 de Abril y la STJCE de 20.1.2005 que consideró que el contratante es consumidor, si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado.

De igual forma la STJUE de 3 de sep. 2015 consideró que una persona que ejerce la abogacía y celebra un contrato con el banco, sin que el destino del crédito no se precise, puede considerarse como consumidor, cuando dicho contrato no esté vinculado a su actividad profesional.

También el ATJUE de 19 de Noviembre de 2015, estimó que el concepto de consumidor, en el sentido del art.

2, letra b), de la Directiva 93/2013 tiene un carácter objetivo, debiendo ser apreciado con un criterio funcional, consistente en evaluar la relación contractual de que se trate, cuando se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión.

No parece en nuestro caso que el objeto profesional predomine en el contexto general del contrato, por lo cual debemos considerarlo consumidor, siendo además un cliente minorista de acuerdo con la LMV.

Pues bien, la exigencia del Banco de pignorar algún producto financiero, nos debe llevar a examinar si el producto ofrecido era complejo, sobre ello no puede evitar duda alguna, así como se le informó insuficientemente sobre sus características.

Siendo la apelación en nuestro Derecho de 'plena cognitio' -total conocimiento-, la prueba pericial debe conducirnos a ratificar que estamos ante participaciones preferentes popular capital, como uno de los productos ofrecidos claramente complejo. Los dos testigos empleados bancarios, explicaron como el mayor interesado en que lo pignorado tuviese valor real era el propio banco, habiéndose elegido por el cliente porque los cupones daban intereses trimestrales, que coincidían con el abono del préstamo. Ahora bien, la Sala tiene serias dudas en que la información suministrada fuese lo suficientemente expresiva de los riesgos que el producto conllevaba, incluida su pérdida total, posibilidad que a fecha de su contratación ni siquiera se contemplaba por los dos testigos que declararon en el juicio.

Pese a que no estaba en vigor la normativa MIFID es RD 629/1993 de 3 de Mayo, sobre las normas de actuaciones en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, en su anexo disponía de un Código General de conducta, en cuyo art. 4.1 se establecía que debía constatarse información sobre su situación financiera, experiencia inversora..., así como el art. 5 indicaba que se suministraba toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante, 'haciendo hincapié en los riesgos', 'especialmente en los productos financieros de alto riesgo'...

Quiérase o no, estamos dentro del terreno del asesoramiento pues el Banco ofreció una serie de productos a un consumidor, que consideraba seguros, y no explicó suficientemente los riesgos (no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, prelación de créditos, último de la fila, riesgo de pérdida total...etc.) no adecuado al perfil del contratante.

Véase también que estamos ante un cliente minorista.

La carga de la prueba de la suficiencia de la información recae sobre la entidad bancaria y la misma no ha sido acreditada; lo cual hace presumir el error.

Segundo.- Ahora bien, no dejamos de estar ante un caso atípico, la adquisición se produjo para una pignoración como anexo a un contrato de crédito, y el mismo finalizó el 16 de Noviembre de 2009, fecha en que pasaron las preferentes al Banco Gallego/Sabadell, desde luego ya Bankinter no podía dar información de que se podía efectuar un canje en el año 2012 y 2014. La demanda no se formuló hasta el 3.7.2019, desconociendo Bankinter el destino de lo pignorado que pasó a otro banco por indicación del cliente.

Por ello no se comparte que el inicio de la caducidad 'dies a quo' -día inicial del cómputo- fuese el 8 de junio de 2017, canje de las preferentes por acciones del Banco Popular que determinaron la pérdida de toda inversión, sino que como se indicó al contestar si durante los dos años que las preferentes estuvieron en Bankinter se percibieron 3.990,20 € por los cupones, y a partir del traspaso comenzaron a disminuir su valor, es a tal fecha cuando con una diligencia media se podía saber que el producto tenía un riesgo que ya se estaba produciendo, y en cualquier caso con una mínima diligencia, no excusable, le habrían llevado a interesarse por las condiciones del producto, pudiendo fácilmente salir del error (penúltimo extracto de cuenta del documento nº 4 del escrito rector).

La Sala en consecuencia se decante por la caducidad de la acción, pues no puede trasladarse al Banco las pérdidas por un producto adquirido 10 años antes. Tampoco podría prosperar la acción de incumplimiento contractual, pues desde el año 2009 el actor tuvo oportunidad de recuperar su inversión en todo o en parte, decidiendo mantener las preferentes en su poder hasta que perdieron todo su valor, tras la resolución del Frob de 7 de junio de 2017.

Todo lo cual conduce a ratificar la desestimación de la demanda pero con la argumentación referida.

Tercero.- No obstante se admite el motivo de las costas, que fueron impuestas en primera instancia a la recurrente, por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho en cuanto a la apreciación de la caducidad de la acción, tomando además en consideración la falta de información suficiente por parte de la entidad bancaria ( art. 394 nº 1 de la LEC.).

Tampoco se hace una especial imposición de las de esta alzada, al haberse apreciado la caducidad, y el motivo en cuanto a las costas ( art. 398 nº 2 de la LEC.)

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 12 de esta ciudad de 20.1.2020, apreciando la caducidad, desestimándose íntegramente la demanda, sin hacer una especial imposición de costas en la instancia, y tampoco en esta instancia.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.