Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 492/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.096.00.2-2017/0002545

Recurso de Apelación 492/2020

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 378/2017

APELANTE / APELADO:BANKIA

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

D./Dña. Arsenio y D./Dña. Rosalia

PROCURADOR D./Dña. DAVID BLANDIN GARCIA

SENTENCIA Nº 361/2020

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 378/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero a instancia de D./Dña. Arsenio y D./Dña. Rosalia apelante - apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID BLANDIN GARCIA y defendido por Letrado contra BANKIA Apelante- apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/11/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero se dictó Sentencia de fecha 02/11/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Don David Blandin García en nombre y representación de Don Arsenio y Doña Rosalia contra BANKIA, absolviendo al demandado de los pedimentos efectuados en su contra con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de septiembre de 2020, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de septiembre de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Arsenio y consorte se formuló demanda contra BANKIA S.A. en ejercicio de acción principal de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y nulidad del contrato de suscripción de acciones (canje) y, subsidiariamente, acción de resolución del contrato de suscripción de acciones e Bankia por incumplimiento de ésta última y acción devolutoria e indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la falsedad del folleto informativo de suscripción de acciones, solicitándose se condene a devolver los 24000 euros, más intereses legales y costas, según se desprende del examen completo de la demanda cuya falta de rigor incluso en los pedimentos articulados no debe enfatizarse. La entidad demandada se opuso a la demanda, esgrimiendo la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad, habiéndose dictado sentencia acogiendo la excepción propuesta y rehusando las demás acciones ejercitadas, aunque preteriendo que la acción indemnizatoria entablada lo fue por responsabilidad del folleto. Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte interpelante en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra acorde con los pedimentos deducidos en el suplico del escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC, lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

Principiando por adentrarnos liminarmente en el enjuiciamiento de la acción de nulidad relativa de la suscripción de las participaciones preferentes, la que fue rechazada por haberse estimado la excepción de caducidad, in concreto en el alegato integrador del reproche esgrimido frente a la sentencia recurrida por haberla aceptado, es de poner de relieve que el motivo de disentimiento ha de tener acogida favorable en esta instancia. En efecto, haciendo abstracción de que, por un lado, la parte interpelada en el escrito de contestación alegó que la acción de nulidad se encuentra caducada desde julio de 2016, lo que carece de todo desarrollo argumental, quizás por haberse atendido a la data en que dejó de abonarse el cupón, según el documento obrante al folio 134 del procedimiento originador y, por otra que en la sentencia apelada se concluyó que el actor el 5/5/2017 reclamó a la entidad bancaria la devolución de la cantidad reclamada, por lo que al formularse la demanda la acción había caducado, nótese que, aunque carezca de toda relevancia que en las misivas presentadas por los demandantes el día 13/6/2007 que se aduzcan razones distintas, ya que se postuló la nulidad relativa por vicio de consentimiento en la demanda, sin que la supuesta falta de aquiescencia de la codemandante se haya hecho valer en procedimiento anterior, no puede traerse a colación la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1/1/2015; si el propio Tribunal, perfilando la jurisprudencia iniciada con dicha sentencia, tiene declarado 'De esta doctrina señalada por la Sala no resulta que el cómputo debe adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del artículo 1301 del CC', idea nuclear en la que abunda la STS de 10/4/2018, entre otras, máxime en el supuesto enjuiciado en que en absoluto aparece adverado que se haya atendido escrupulosamente el deber de información que recae sobre la entidad demandada, habida cuenta del gran vacío probatorio subyacente en las actuaciones tanto en orden a la adquisición de las participaciones preferentes como a lo que atañe al canje operado, estando el mismo huérfano de todo vestigio demostrativo, por lo que difícilmente la excepción de caducidad podría triunfar.

En lo que atañe a la suscripción de las participaciones preferentes el bagaje probatorio existente en las actuaciones tampoco releva que se informase de la naturaleza y rasgos del producto al codemandante D. Arsenio. Ninguna luz arrojó el interrogatorio de los demandantes y el testimonio del director de la sucursal en que se comercializó la suscripción de las preferentes lo que desveló es que en el año 2009 se contactaba con clientes de la oficina para ofrecerles las participaciones preferentes, que se trataba de un producto complejo y los clientes debían tener un conocimiento previo, que las participaciones preferentes tenían carácter perpetuo y que no recordaba haber contratado personalmente con los demandantes. Pues bien, de ese testimonio se desprende inequívocamente dos conclusiones, a saber, que hizo ofrecimiento del producto a los actores, lo que supone que hubo asesoramiento, por un lado, y que las participaciones preferentes tenían un carácter perpetuo. Lo que evidencian los documentos que acompañaron las partes a sus escritos alegatorios fundamentales es que la suscripción del contrato, el test de conveniencia y el documento existente al folio 31, donde se recoge que el producto financiero contratado presenta un riesgo elevado (no entendiese la razón de hacer firmar un documento reconociendo haber sido correctamente informado) es que esos tres documentos están firmados en la misma fecha, con lo que no se pudo dar la información necesaria anticipadamente a la contratación de las participaciones preferentes, todo lo que diafaniza la falta o incumplimiento del deber de información aludido.

Retomando el hilo de la caducidad de la acción de nulidad de las participaciones preferentes es de resaltar como corolario de lo que se ha dejado razonado es que en absoluto aparece adverado que se haya proporcionado la información requerida legalmente a los actores sobre la naturaleza y rasgos del producto. El contrato no estaba sometido a plazo alguno, era un contrato de tracto sucesivo que solamente puede aseverarse que quedó consumado de forma definitiva a partir del canje efectuado unilateralmente por la entidad demandada; canje que, cual queda dicho, está ayuno de todo refrendo heurístico respecto a su contratación, no coligiéndose en absoluto que la parte actora haya prestado su aquiescencia al respecto ni que se haya informado a la misma de las características y efectos de ese canje, por lo que el canje no puede producir efecto jurídico alguno.

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005, por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente que, en el supuesto controvertido, sí goza de la protección del consumidor y a quien, en consecuencia, ha de aplicarse la normativa tuitiva de protección de los consumidores. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que Caja Madrid cumplió escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012, la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca.

Por lo demás, existiendo error excusable e invalidante al tiempo de la contratación, no puede considerarse que la parte actora hubiese subsanado dicho vicio de consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actores, por la potísima razón de que un acto confirmatorio del contrato anulable requiere un pleno conocimiento del error padecido que aquí no concurre, habiendo declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden considerarse actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento.

Como es bien conocido, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que ésta sea imparcial, clara y engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( artículo 79 bis LMViajes todos 2 y 3; art. 64 RD 217/2008. No debe olvidarse, por lo demás, que el test de idoneidad, además de evaluar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, lo que es propio del test de conveniencia, se encamina a, además de lo anterior, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle el producto. Además, los deberes de información que competen a la entidad financiera no quedan satisfechos con una mera ilustración sobre lo que es obvio, como ha matizado la Sala primera del Tribunal Supremo, sino que han de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las características y riesgos del producto o riesgo de inversión. El deber de información no cabe entenderlo suplido por el propio contenido del contrato, para lo que bastaría su lectura, ya que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

Como ha recordado, por el contrario, el Tribunal Supremo (por todas, en el auto de 26/10/2016) la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los contratos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas. En este tipo de contratos complejos, en los que pueden producirse graves consecuencias patrimoniales para el cliente no profesional, de los que un cliente de este tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales, que contienen términos específicos de este mercado, de difícil comprensión para un profano, y las fórmulas financieras contenidas en el contrato, la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato... in fine. In noce, ni se ofreció información contractual a la parte actora, ni se estudió la idoneidad del producto o productos para el perfil de aquélla, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, por lo que esa ausencia de información cumplida sí permite presumir el error, sin que esa presunción haya sido desvirtuada o desnaturalizada por contraprueba que la contrarreste; razonamientos que cristalizan en fenecimiento del recurso. Como declaró la sentencia del Pleno de la Sala Primera del 18/4/2013 la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad, siendo la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión-, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas ( STS de 12/1/2015). Sin conocimientos expertos en los mercados de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. En el ámbito del mercado de valores y los valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la ausencia de información adecuada no determina por sí la existencia del servicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por las SSTS de 20/1/2014 y 12/1/2014, entre otras. No consta que hubiera esa información clara, correcta, precisa y suficiente, aparte de las manifestaciones interesadas de la empleada aludida, que no puede suplir, como tantas veces ha señalado el Tribunal Supremo, 'el rastro documental que exige la normativa expuesta' y que en este caso brilla por su ausencia'. No puede tacharse de arbitrario o ilógico que el tribunal de instancia no considere probado el ofrecimiento de información por la mera declaración en tal sentido de los empleados de la entidad financiera, que precisamente serían los obligados a facilitarla y tendrían importantes reticencias para reconocer que habrían incumplido dicho deber'. ( STS 12-1-2015).

Consecuencia de la declaración de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes y del canje de las mismas por acciones de Bankia es que se proceda a la devolución o restitución por las partes de lo recibido, sus frutos o rendimientos y sus intereses, debiendo reintegrar la parte demandada 24.000 euros, más los intereses de su recepción, y la parte demandante los rendimientos con sus intereses desde que fueron percibidos.

SEGUNDO.-Consecuencia del éxito del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC, no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional; pronunciamiento extensivo a las costas procesales producidas en la primera instancia, al haber estimado parcialmente las pretensiones de la parte actora, ya que omitió en la demanda toda referencia la restitución de los rendimientos por importe de 4.625,75, más intereses desde su percepción.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. David Blandín García, en representación de D Arsenio y Dª Rosalia, frente a la sentencia dictada el día 2 de noviembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada y, en consecuencia, con acogimiento de la demanda, declaramos la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado el 27/5/2009 y la de nulidad del canje de dichas participaciones por acciones de Bankia, condenando a la demandada a que proceda a reintegrar a la actora la cantidad de 24.000 euros, más los intereses legales de dicho importe desde el momento de su entrega, debiendo devolver la parte demandante los rendimientos aludidos y los intereses de los mismos desde la fecha de su percepción, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0492-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 492/2020, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.