Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 660/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2018/0002085
Recurso de Apelación 660/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 213/2018
APELANTE: D. Paulino
PROCURADOR: D. MANUEL DÍAZ ALFONSO
APELADA: Dña. María Dolores
PROCURADORA: Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
MINISTERIO FISCAL
Ponente:Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
_________________________________________________
En Madrid, a 29 de mayo de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas contenciosas, bajo el nº 213/2018, ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Paulino , representado por el Procurador don Manuel Díaz Alfonso.
De otra, como apelada, doña María Dolores , representada por la Procuradora doña Paloma del Bario Barrios.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO. La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO. Con fecha 5 de diciembre de 2018, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 172/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la representación procesal de D. Paulino confirmando la Sentencia cuya modificación se pretende.

No ha lugar a especial pronunciamiento en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes procesales, al representante del Ministerio Fiscal.

Contra la presente sentencia que no es firme, cabe interponer el correspondiente Recurso de Apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid.

Así lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO. Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Paulino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña María Dolores y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 28 de mayo del presente año.



CUARTO. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Alega la parte apelante como único motivo del recurso su disconformidad con que no se haya establecido judicialmente la guarda y custodia compartida del hijo menor de edad.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso interpuesto.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que, aun pudiendo ser procesalmente objeto de revisión en apelación, deviene necesario respetarlas de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En este sentido, debe tenerse en cuenta que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones paterno-filiales, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Es cierto también que en casos como el presente la alteración circunstancial se hace residir precisamente en la concurrencia de nuevas necesidades intrínsecas de los menores enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés, y no en otras cuitas procesales que, de conformidad al dictado del citado artículo 90.3 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla (por todas, la sentencia 251/2016, de 13 de abril), han quedado atenuadas en relación a las medidas que afectan a los hijos.

Pues bien, ni en uno ni en otro sentido confluyen aquí los presupuestos precisos para acceder a la modificación pretendida, ya que no sólo se echan en falta los requisitos que jurisprudencialmente deben acompañar al cambio coyuntural habido, si es que ha existido, sino que tampoco concurre ninguna nueva necesidad de Carlos Jesús que exija la mudanza del sistema de custodia en su día establecido por los propios progenitores en el convenio regulador de relaciones paterno-filiales aprobado judicialmente.

De esta forma, el hecho de que el actor haya pasado de convivir con sus padres a tener una vivienda propia, no puede calificarse de trascendente a los fines modificativos que se pretenden, pues aquella convivencia no hubiera impedido el establecimiento de un régimen de guarda conjunta si así lo hubieran considerado los progenitores en beneficio del niño, máxime cuando los abuelos según el propio recurso están dispuestos, como ha de suponerse lo estaban entonces, para ofrecer al menor y a su padre la ayuda necesaria a todos los efectos. A mayor abundamiento, el cambio de vivienda tampoco puede calificarse de imprevisible, puesto que resulta lógico, como así ha sido, que la referida convivencia del demandante con sus padres no fuese definitiva, sino provisional.

Por otro lado, el orden estructural que representan el matrimonio del actor y la convivencia de éste con su esposa lejos de integrar alteración sustancial alguna en el sentido que se postula, es decir, favorable a la consecución de la custodia compartida, suele representar más bien un claro inconveniente desde el punto de vista filial al suponer la irrupción definitiva de un tercero en las familias nucleares de los menores, de por sí en crisis, máxime si como en este caso la relación entre la esposa y el chico se encuentra deteriorada, como ha quedado evidenciado en autos. La variación circunstancial existe, pero en absoluto es transcendental a los efectos pretendidos.

El dato de que el padre pueda modificar su jornada de trabajo para conciliar su vida laboral con la familiar - actualmente incompatible con los horarios del menor- no es nuevo, pues está previsto desde hace tiempo tanto por el Estatuto de los Trabajadores como por los planes y normas internas de la empresa para la que presta sus servicios, a pesar de lo cual nunca ha optado por esa variación, ni siquiera para ajustar el cumplimiento del régimen de visitas vigente, y sin embargo la esgrime incoherentemente en su escrito impugnativo como causa para refutar la resolución judicial de instancia.

Tampoco integra un dato nuevo la 'completa disposición' de abuelos y demás parientes paternos para ayudar al demandante con la labor de criar a su hijo, y a pesar de ello convino con la demandada la custodia exclusiva de ésta en beneficio de Carlos Jesús .

En definitiva, no consta en las presentes actuaciones ninguna alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron por los progenitores para acordar de mutuo acuerdo la guarda materna. Y lo que desde luego no ha quedado acreditada es la concurrencia de nuevas necesidades filiales que exijan asumir el planteamiento modificativo paterno, que ni siquiera se sustenta en una prueba pericial de especialistas, al aquietarse la parte demandante a la denegación de la misma acordada por la Juzgadora a quo en el acto de la vista y no reproducir su petición en esta segunda instancia.

De esa forma, a falta de otra prueba que determine lo contrario, ha de concluirse que el interés último de Carlos Jesús descansa en la custodia exclusiva de su madre, convenida por ambos litigantes en su momento por ser lo más beneficioso para el niño.

Y aunque se alegue en el escrito impugnativo que el pronunciamiento de primera instancia ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el particular enjuiciado (así la emanada de la STS de 29 de abril de 2013) - por cierto plenamente vigente cuando suscribieron los cónyuges el convenio regulador en el año 2015-, ha de advertirse que nuestro Alto Tribunal, sin discutir la bondad del régimen de custodia compartida, ha venido valorando caso por caso la oportunidad de su instauración y no abogando precisamente por su institución automática ( STS 748/2016, de 21 diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 21/12/2016 (rec. 409/2016)Jurisprudencia de la Sala sobre la custodia compartida.). En este sentido, lo primordial es atender al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril), lo que ciertamente ha ocurrido en este caso.

El propio Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, esto es, precisamente como garante del interés del menor ( artículo 749.2 de la LEC), se ha opuesto al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la resolución judicial impugnada.



SEGUNDO. El resto de medidas solicitadas en el recurso se hace depender de la consecución de la custodia compartida, luego no habiéndose fijado dicho sistema sino mantenido el de guarda exclusiva, tales efectos deben permanecer incólumes en el sentido acordado por los propios litigantes en el convenio regulador cuyos efectos se pretendían aquí modificar.

Este Tribunal no puede entrar a dilucidar temas que la parte recurrente (verdadera domini litis) ni siquiera incluye en el debate impugnatorio, deviniendo firmes con todas sus consecuencias, y ello en virtud del principio tantum devolutum quantum appellatun cuya formulación legal viene recogida en el artículo 465.5 de la LEC ( STC 250/2004, de 20 de diciembre, y STS 211/2011, de 30 de marzo).



TERCERO. Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don Manuel Díaz Alfonso, en nombre y representación de don Paulino , contra la sentencia de fecha cinco de diciembre de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 bajo el cardinal 213/2018, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0660 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe