Sentencia CIVIL Nº 361/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 21/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 21/20
SENTENCIA Nº 361/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente D. PEDRO LUIS
VIGUER SOLER Magistrados Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
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En la ciudad de VALENCIA, a diecinueve de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL-JUAN JUAN
SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Valencia, con
el nº 427/2018, por D. Teofilo y Dª Sabina representado en esta alzada por el Procurador D. José Joaquín
Alario Mont y dirigido por el Letrado D. Victor Manuel Nevado Pascual contra BANCO SANTANDER (antes
Banco Popular Español SA.) representado en esta alzada por la Procuradora Dª Paula Carmen Calabuig Villalba,
pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Teofilo y Dª Sabina .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 19 de Valencia, en fecha 28/10/19, contiene el siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda formulada por D. Teofilo y Dª Sabina , representados por el Procurador D. José Joaquín Alario Mont, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL. S.A.

representada por la Procuradora Dª Paula Calabiug Villalba ,y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Teofilo y Dª Sabina , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Teofilo y la Sra. Sabina formularon el día 23 de marzo de 2018 demanda de juicio ordinario frente al Banco Popular, SA en el ejercicio de la acción de nulidad relativa o anulabilidad de la orden de compra de un producto catalogable como deuda subordinada, por error vicio en el consentimiento y subsidiaria de declaración de responsabilidad contractual e indemnización de daños y perjuicios; siendo el producto origen de su reclamación bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular, SA I/201, comercialmente ofertado como Bonos Popular Capital 8% Convertibles, que adquirieron los actores el día 25 de noviembre de 2010, con fecha efectiva el 17 de diciembre de 2010.

Tras el traslado de la demanda a la entidad financiera, se opuso alegando la excepción de caducidad de la acción principal y la de prescripción de la subsidiaria y en cuanto al fondo de la cuestión litigiosa que cumplió con sus obligaciones de información y que en todo caso no hubo perjuicio patrimonial para los actores.

Así las cosas, el día 28 de octubre de 2019 se dictó Sentencia que estimando la excepción de caducidad de la acción principal y desestimando la excepción de prescripción de la subsidiaria, desestima la demanda al entender que si bien es cierto que la entidad bancaria no cumplió con sus deberes de información ello no produjo un perjuicio patrimonial para las actores en el momento en que se produce el canje del producto contratado por las acciones del Banco Popular, independientemente de que posteriormente dichas acciones pasaran a valer cero euros.

Frente a ello se alza la representación procesal de la parte actora denunciando la infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la jurisprudencia interpretativa de dicho precepto respecto a la estimación de la caducidad de la acción principal e incongruencia respecto de la indemnización a percibir por los actores, al estimarse la acción subsidiaria de declaración de responsabilidad contractual e indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información de la entidad demandada en la comercialización; a lo que se opone la parte demandada en defensa de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar procederemos a resolver el primero de los motivos denunciados por los apelantes, que como hemos avanzado es la infracción del artículo 1301 CC por lo que respecta a la estimación de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad entablada como principal por los actores y así, con el objeto de centrar la cuestión relativa a la caducidad de la acción de nulidad en relación con productos financieros complejos, cabe comenzar reproduciendo la STS nº 44/2018 de 31 de enero, que señala: ' Esta cuestión, que ciertamente era controvertida, ha sido resuelta por esta sala en un sentido distinto al seguido por la sentencia recurrida y acorde con lo postulado en el recurso. En la sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta sala se pronunció sobre el comienzo del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio, previsto en el art. 1301 CC . Y este criterio ha sido reiterado por resoluciones posteriores, a partir de la sentencia 376/2015, de 7 de julio , por lo que puede hablarse de jurisprudencia en el sentido del art. 1.6 CC . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , '[I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años.

Este tiempo empezara a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina ha sido ratificada en otras sentencias posteriores del Tribunal Supremo en particular cabe citar entre las más recientes la STS Pleno nº 89/2018 de 19 de febrero, la STS nº 312/2018 de 25 de mayo, y las SSTS nº 204/2019 de 4 de abril, nº 409/2019 de 9 de julio, nº 421/2019 de 16 de julio y la muy reciente STS nº 103/2020 de 12 de febrero, debiendo destacarse especialmente la STS de 17 de junio de 2017 que analiza este tipo de productos financieros (bonos convertibles en acciones), fijando el dies a quo en la fecha del canje, y que señala textualmente: ' dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones' También cabe citar la reciente STS nº 564/2019 de 23 de octubre que en este caso se refiere a un canje o conversión voluntaria por suscripción preferente de acciones que implica la extinción de la acción de nulidad por confirmación del contrato con arreglo al art. 1311 CC pero que en todo caso considera que el error se desvanece como consecuencia de la liquidación del contrato de adquisición de los bonos.

Por otro lado, son ya varias las sentencias dictadas por esta Sala precisamente a propósito del concreto producto financiero objeto de autos (bonos subordinados del Banco Popular convertibles en acciones), entre las que cabe citar las sentencias nº 445/2019 de 23 de septiembre, nº 299/2019 de 27 de mayo, nº 562/2018 de 19 de noviembre o nº 414/2016 de 21 de noviembre, que fijan todas ellas el ' dies a quo' o el momento de inicio del plazo de caducidad en la fecha del canje de los bonos subordinados por acciones, momento que supone la extinción del producto complejo contratado y su liquidación, y por tanto en el que el inversor, en este caso los demandantes, tuvieron o debieron tener cabal y completo conocimiento de las consecuencias de su inversión, de la rentabilidad del producto y de las ganancias o pérdidas que en definitiva le supuso -en definitiva si había ganado o perdido dinero- y esta conversión, en el caso enjuiciado, se produjo en la indicada fecha del 25 de junio de 2012 en que tuvo lugar el canje obligatorio, hecho no discutido por las partes, dejando de percibir liquidaciones con rentabilidad al 8%, sin perjuicio de lo cual no vendió las acciones adquiridas, luego debió ser consciente de la situación y del resultado del canje, y sin embargo no ejercitó acción alguna hasta la presentación de la demanda que ha dado origen a este juicio, en fecha 23 de marzo de 2018, transcurridos cerca de seis años desde el canje de los bonos subordinados por las acciones, estando por tanto claramente caducada la acción de nulidad ejercitada con carácter principal, por lo que el motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar denuncia el recurrente la incongruencia en cuanto a la indemnización a percibir por los actores, al estimarse la acción subsidiaria de declaración de responsabilidad contractual e indemnización por daños y perjuicios por incumplimiento de los deberes de información de la entidad demandada en la comercialización. Respecto a lo que hay que puntualizar, en primer lugar, que el apelante parte de una premisa errónea, como es que se ha estimado su acción subsidiaria, cosa que no es así, lo que se evidencia tan solo con observar el fallo de la sentencia que al ser desestimatoria y como declara reiterada jurisprudencia no puede entenderse que quepa en ella el vicio de incongruencia, ahora bien, desestimación que se ha producido no porque no se hayan incumplido los deberes de información del banco demandado sino por faltar el requisito de quebranto patrimonial (perjuicio).

Partiendo de dicha premisa, cabe indicar que esta Sala ya ha tenido ocasión de analizar y resolver la concreta cuestión planteada en la reciente sentencia nº 445/2019 de 23 de septiembre, en un supuesto muy similar al de autos y relativo a idéntico producto de la misma entidad bancaria, en la que señalábamos que los riesgos propios del producto financiero en el caso enjuiciado no se habían materializado o producido durante la vida o vigencia del contrato de adquisición del producto financiero, ya que con el canje de las obligaciones subordinadas por acciones se produjo el vencimiento de los títulos y la consumación del contrato, y no hubo pérdida de la inversión, pues al vencimiento o consumación del contrato en la fecha del canje los bonos se convirtieron en acciones con un valor superior al inicialmente invertido. Además la sentencia precisaba que el valor de las acciones podía haberse hecho efectivo mediante una simple orden de venta por lo que tomando como referencia la fecha del vencimiento o consumación del contrato, el actor no sólo no sufrió perdida o perjuicio económico, sino que obtuvo un beneficio en relación con la inversión inicial y destacaba que la venta de las acciones tuvo lugar varios años después de producirse el canje de las obligaciones subordinadas dado que el actor decidió conservarlas en vez de optar por su venta, cosa que podía haber hecho en cualquier momento, y concluía que en tales casos existe una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto, pues obviamente para resolver si un producto financiero ha originado beneficios o pérdidas, se debe considerar la fecha de vencimiento del producto o consumación del mismo, y tal vencimiento o consumación se produce con el canje de las obligaciones subordinadas por las acciones cotizadas.

En suma, se argumentaba que, sentado que el producto financiero no originó pérdidas sino por el contrario un considerable beneficio cuando se produjo su vencimiento y consumación, lo procedente era determinar las consecuencias jurídicas de tal circunstancia en orden a las acciones ejercitadas e indicábamos que indudablemente la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivados del incumplimiento del deber legal de informar sobre la naturaleza, características y riesgos del producto financiero ofertado y luego vendido, que se ejercitaba como subsidiaria, tiene como presupuesto previo la existencia de un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente, por lo cual si el perjuicio no existe la acción desaparece, como por otra parte es obvio sin que la conclusión merezca mayor argumentación, por lo que tal debía ser indudablemente desestimada si el producto financiero no originó perdida que pueda considerase perjuicio que resarcir.

Por otro lado, en la sentencia que analizamos se subrayaba que esta doctrina es respaldada por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, y en tal sentido la Sentencia nº 411/2016, de 17 de junio, referente al mismo producto -bonos que a su vencimiento se convierten en acciones- señala en su fundamento séptimo apartado 2º que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá perdida o ganancia, pero que una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje, señalando en el apartado 3º de tal fundamento que 'el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o la baja' y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones ', y que desde ese punto de vista , 'no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas'. Citábamos así mismo la Sentencia del Tribunal Supremo nº 373/2018, de 20 de junio (Ponente Sr. Vela Torres) en la que con referencia a un caso de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros, habiendo tal inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y subsidiariamente la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el periodo de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió perdida en el principal si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración percibida por las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida.

En definitiva y como conclusión, esta Sala ha afirmado en la aludida sentencia que nuestro Tribunal Supremo viene a decir que, primero, en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, y segundo que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar ni la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ni la acción de anulación por error, dado que ambas tienen como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor.

De lo anterior concluíamos que, según se desprende de la jurisprudencia, cuando se trata, como es el caso, de bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida considera el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones, de manera que en el caso que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, tampoco existe perjuicio, y al no ser las acciones un producto de inversión complejo, para su adquisición no son necesarias las exigencias informativas de mayor rigor que la Ley del Mercado de Valores impone para el caso de que se trate de otros así calificados, y ello por tratarse de productos fácilmente liquidables a precios públicamente disponibles, evaluados por un sistema independiente al emisor. Por otro lado, sus características y desenvolvimiento son conocidos en sus líneas básicas por la generalidad de los inversores pues todo ciudadano conoce o debe conocer los riesgos inherentes a una operación financiera de ese tipo (compra de acciones), dada precisamente la fluctuación del mercado en el que se opera.

Aplicando la anterior doctrina recogida en nuestra sentencia nº 445/2019 al caso analizado cabe señalar que el contrato relativo a los bonos subordinados se consumó, extinguió y liquidó el 25 de junio de 2012, fecha del canje por las acciones, lo que no sólo no le produjo pérdidas al actor sino al contrario, beneficios, ya que recibió 10.309 acciones por valor de 19.298,99 € a los que deben añadirse unos rendimientos brutos por importe de 2.406,56 € (hecho no negado en ningún momento por los demandantes), lo que hace un total de 21.705,55 €, o lo que es lo mismo, un beneficio de la inversión de 1.705,55 € en el momento del canje (ya que la cantidad invertida inicialmente en los bonos canjeables fue de 20.000 €), que es cuando se produce la extinción del contrato relativo a la adquisición del productos financiero en cuestión (bonos subordinados canjeables por acciones), de modo que se produjo una desconexión o desvinculación causal entre el producto contratado y posteriormente extinguido y el perjuicio producido después como consecuencia de la decisión del actor de conservar las acciones en espera de rentabilidad futura, esto es, hasta que finalmente y debido a la situación de la entidad bancaria el valor de las acciones quedó reducido a cero, si bien esto sucedió cinco años después de la extinción del contrato, lo que supone la ruptura del nexo causal y la inexistencia de daños y perjuicios que puedan imputarse directamente al producto financiero adquirido, que al tiempo de su extinción y liquidación fue beneficioso para el actor.

Finalmente, en este mismo sentido se han pronunciado recientemente las SSTS nº 109/2020, 110/2020, 111/2020 y 112/2020 de 19 de febrero que citan la STS nº 81/2018 de 14 de febrero, y las SSAP Madrid sec.

21ª de 17 de diciembre, sec. 9ª nº 582/2019 de 5 de diciembre y sec. 14ª nº 311/2019 de 30 de septiembre y nº 320/2019 de 25 de septiembre; SAP Bilbao sec. 3ª nº 42/2018 de 6 de febrero; SAP Burgos sec. 3ª nº 367/2019 de 19 de julio; SAP León sec. 1ª nº 109/2019 de 29 de marzo y SAP Granada sec. 5ª nº 428/2019 de 27 de septiembre, entre otras.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado, lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia de primer grado.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Teofilo y Doña Sabina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia en fecha 28 de octubre de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 427 de 2018, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada a la apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.