Sentencia CIVIL Nº 361/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 99/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00361/2021

Rollo de Sala nº. 99/21

Modificación de Medidas (juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma)

S E N T E N C I A nº 361/21

Almos. Sres.

Presidente:

Diego Jesús Gómez-Reino Delgado

Magistrados:

María del Pilar Fernández Alonso

Gabriel Oliver Koppen

En Palma, a 8 de julio de 2021

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, actuando como apelante Mónica y como apelado Belarmino.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Diego Jesús Gómez- Reino Delgado, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PR IMERO.-Por el juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma se dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2020, en cuyo fallo se dispuso:

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por la representación de D. Belarmino, frente a Dña. Mónica, acuerdo la MODIFICACIÓN de la Sentencia de 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma, en las cuestiones siguientes:

1.- Atribución de la guarda y custodia de los menores David, Ana y Ezequiel a D. Belarmino, manteniendo la patria potestad compartida.

2.- En cuanto al régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, respecto del menor David, se mantiene el régimen de visitas fijado mediante Auto de 1 de abril de 2019, es decir, el que libremente decida el propio menor con Dña. Mónica.

Respecto de los menores Ana y Ezequiel, el siguiente: durante el periodo escolar, martes y jueves desde la salida del colegio (o 17.00 horas si fuera día no lectivo), hasta las 20.00 horas, realizándose la recogida en el centro escolar y la entrega en el domicilio paterno; y fines de semana alternos desde el sábado a las 10.00 horas al domingo a las 20.00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio paterno.

Durante las vacaciones escolares de Navidad, Dña. Mónica estará con Ana y Ezequiel los años pares desde el día 24 de diciembre a las 10.00 horas, hasta el 26 de diciembre a las 20.00 horas; y los años impares desde el día 30 de diciembre a las 10.00 horas hasta el 1 de enero a las 20.00 horas. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio paterno.

Durante las vacaciones escolares de Semana Santa, Dña. Mónica estará con Ana y Ezequiel dos días consecutivos a su elección, desde las 10.00 horas del primer día hasta las 20.00 horas del segundo, debiendo preavisar al progenitor custodio del periodo escogido con un mes de antelación al inicio de la estancia.

Durante las vacaciones escolares de verano, Dña. Mónica estará con Ana y Ezequiel siete días consecutivos en julio y siete días consecutivos en agosto, cada una de ellas desde las 10.00 horas del primer día a las 20.00 horas del séptimo día, debiendo preavisar al progenitor custodio del periodo escogido con un mes de antelación al inicio de la estancia.

3.- Establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de Dña. Mónica y a favor de sus hijos David, Ana y Ezequiel, de 450 euros mensuales en total, a abonar en los primeros cinco días de cada mes en a cuenta bancaria que designe el padre, y revalorizables cada mes de enero conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituyere.

Respecto de los gastos extraordinarios de los menores, deberán ser abonados del modo siguiente:

c) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores (acuerdo que se documentará por escrito, tanto la decisión del gasto como su importe), o en defecto de acuerdo, hubiera sido acordada judicialmente su realización, por mitades e iguales partes;

d) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o su autorización judicial subsidiaria, por el progenitor que decida su realización, si es que el gasto llegara a producirse;

Los gastos extraordinarios deberán ser justificados, tanto en su importe como en su devengo. El progenitor que promueva el gasto deberá acreditar documentalmente haber comunicado previamente a su devengo la existencia del gasto para que, en el plazo de 10 días, el otro progenitor pueda, en su caso, oponerse al mismo o efectuar las alegaciones que estime oportunas.

Se mantienen las restantes medidas adoptadas por sentencia de 18 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Palma , en cuanto no sean incompatibles con las aquí dictadas.

SE AUTORIZA la realización por el menor Ezequiel de la actividad extraescolar de motocross, debiendo satisfacer su coste por mitades entre ambos progenitores.

SE ATRIBUYE a D. Belarmino la facultad de decidir respecto al tratamiento odontológico prescrito a su hija Ana en el informe de 20 de octubre de 2020, incluyendo tal facultad la elección del profesional que lo realizará, y debiendo su coste ser asumido por mitades entre ambos progenitores.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

SE GUNDO.-Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada demandante y al Ministerio Fiscal oponiéndose al mismo.

Recibidos los autos en esta Sección Cuarta en fecha 4 de febrero pasado, a la que correspondió la resolución del recurso, se acordó el señalamiento para la deliberación, votación y fallo el día 6 de julio.

TE RCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

1.- Se alza la defensa de la madre demandada contra la sentencia de primer grado que modifica las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 respecto a la atribución de la guardia y custodia, el régimen de visitas, pensión de alimentos y gastos extraordinarios respecto de dos de los tres hijos habidos en la relación con los litigantes, Ana y Ezequiel, con 13 y 12 años de edad, respectivamente.

La parte apelante en su recurso se queja del error en que habría incurrido la juez a quo a la hora de acordar el régimen de visitas de la demandada respecto de dos de los tres hijos cuya custodia ha sido atribuida a la padre al establecer un régimen entre semana fijo y no flexible y se queja de se haya suprimido el día de pernocta semana y solicita ampliación en un día de estancia durante las vacaciones de navidad y semana santa.

De otra parte, se opone a que se le imponga una pensión alimenticia en la cantidad de 450 euros y que tenga que abonar los gastos extraordinarios por mitad, afirmando que la diferencia de ingresos que hay entre ambos litigantes abona que el demandante asuma el 75% de estos gastos y la recurrente el 25%.

Impugna, asimismo, que la juez de Violencia hubiera autorizado al hijo menor Ezequiel que practique la actividad de motocross, al estimar que se trata de una práctica deportiva que entraña riesgo. Se niega a tener que pagarla dada la deficitaria situación económica y, en todo caso, considera que solo debería abonar un 25% de los gastos que genere. Y, que el padre pueda decidir que el tratamiento dental que precisa la menor de ortodoncia y brackets y que corra de su cargo la elección del facultativo.

2.- En cuanto al primer motivo del recurso la apelante solicita que sea la madre la que decida de modo flexible los dos días en que pueda comunicarse y tener en su compañía a sus hijos menores Ezequiel y Ana entre semana en lugar de que se haya establecido que las visitas tengan lugar los martes y jueves. Considera que este sistema ha venido funcionando desde que se acordó, con posterioridad a la demanda, en Convenio de fecha 11 de julio de 2019, ratificado judicialmente en auto de la misma fecha, que favorece la actividad laboral de la demandada, cuando consiga incorporarse al mercado de trabajo y los menores han mostrado su conformidad. Pide, también, que se le conceda un día entre semana de pernocta y que se amplíe el régimen de vacaciones de semanas santa y de navidad un día más.

El motivo ha de ser estimado en parte.

La estimación parcial responde al día de pernocta entre semana, en tanto en cuanto, así se convino entre las partes en anterior Convenio aprobado judicialmente y porque la parte actora nada opone en contra. Ahora bien, el día de pernocta semanal ha de ser un día concreto y no a elección de la demandada con preaviso. Tampoco se comparte que los dos días de visitas entre semana quede a la libre elección de la demandada con preaviso.

La juez a quo explica en la sentencia que la perito terapeuta desaconseja este sistema por las razones que expresa la sentencia, dado que dota a los niños de estabilidad y seguridad, así como de confianza, pues evita que la madre anule la visita. Ello aparece razonable. Los menores necesitan una rutina y unos hábitos y la comunicación, en cuanto a los días entre semana, no puede depender del albur de la demandada. Como dice la juez a quo los menores han de saber con certeza qué días y a qué horas van a estar con su madre porque eso les da tranquilidad y seguridad.

La razón que aduce la demandada para dejar el sistema flexible de visitas es que es mejor para los menores, dado que se ajusta a sus planes semanales y estos pueden variar cada semana y a las posibilidades de empleo de la demandada.

Para empezar, la demandada en este momento no trabaja y su propia defensa, con ocasión del juicio, no se mostró contraria a que los días fueron fijos, pero sí dijo que sería mejor que pudieran variar y adaptarse conforme a los horarios de trabajo que pueda tener su representada, si bien en este momento se encuentra desempleada, aunque es demandante de empleo.

Es verdad que la menor Ana en la exploración se mostró favorable a un sistema flexible sin días previo, pero, en realidad, dijo que le daba igual, aunque puso el ejemplo de que si tenía que estudiar prefería hacerlo en casa de su padre y por eso le iba mejor poder cambiar el día para no perder la visita con su madre; o también si tenía un cumpleaños o un compromiso. En cambio, Ezequiel manifestó que prefería días fijos.

Una cosa es que los padres o los hijos, por circunstancias puntuales, puedan acordar modificar un día de visitas para no perjudicar a los menores por motivo de un compromiso o por estudios y, otro bien distinto, es que el régimen de visitas varíe cada semana en función de la voluntad de uno de ellos, en este caso de la demandada, e incluso que se acepte que si no ejerce la elección se la reserva para otro momento.

La sentencia apelada se halla motivada en este punto y no vemos razones para modificar el criterio de la juez a quo al venir avalado en el informe pericial prestado en el acto del juicio. De otra parte, resulta plenamente conforme con el curso lógico y natural de las cosas y con el orden que ha de regir en una familia y, más aún, cuando en el caso presente la terapeuta aprecia que en los menores el sistema propuesto por la demandada les genera inseguridad y falta de confianza en su madre, sin perjuicio de que si cuando la demandada se incorpore al mercado de trabajo, para compatibilizar su horario, sea necesario cambiar los días de visita, en lugar de martes y jueves, que son los que establece la combatida, por otros dos días, pero fijos, cabrá plantearlo, pero no hay duda que la exigencia de un orden y una rutina justifica, sobradamente, el que los días de visitas se hallen prefijados de antemano. Basta examinar la propuesta que hace la demandada de que si no preavisa ni elige el día hay que entender que se reserva la elección para otro momento, o se le acumula el tiempo, para darse cuenta de la imprevisibilidad de este sistema y de que la concreción de las visitas entre semana queda al voluntarismo de la demandada y somete a los menores y al padre custodio a una situación de incertidumbre continua.

3.- Por lo que se refiere al día de pernocta semanal de los menores Ana y Ezequiel, ya que David tiene un sistema de comunicación flexible, esto se pactó en el Convenio de fecha 11 de julio de 2019 que suscribieron las partes, la juez no explica la razón para suprimir el día de pernocta, ni tampoco la parte apelada hace cuestión de ello, por lo que procede estima el recurso en este punto, pero, debiendo de acordar las partes un día fijo de pernocta a la semana, entre las 20 horas de la tarde y las 10 horas del día siguiente.

4.- En cuanto al régimen de estancia de la madre con sus dos hijos durante las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, la parte apelante solicita la ampliación de un días más, concretamente del 24 al 27 de diciembre a las 10 horas y del 30 de diciembre a la mañana del día 2 de enero, durante las Navidades. Y, en Semana Santa lo que pide es que la estancia de dos días, a elegir, se prolongue hasta las 10 horas del tercer día y nada en contra ha opuesto la parte actora apelada, por lo que no vemos razones para negar dicha solicitud.

5.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos convenimos con la recurrente en que la cantidad establecida de 450 euros ha de ser establecida en 300 euros, que fue la convenida en el Convenio de 11 de julio de 2019 de ratificado por auto de la misma fecha.

La recurrente no tiene trabajo en este momento y percibe una ayuda de 430 euros mensuales y recibe asistencia para la comida. La fijación de una pensión de 150 euros por hijo resulta a todas luces desproporcionada y excesiva en atención a la capacidad económica actual de la recurrente, al hallarse desempleada, pues la pensión establecida supera los ingresos que percibe la apelante.

Es verdad que la cantidad fijada coincide el mínimo vital que se suele establecer para alimentos de hijos menores, pero no se trata de un criterio inamovible cuando, como en este caso, nos hallamos ante un progenitor en situación de carencia de recursos y próximo a la pobreza, y hay que tener en cuenta que esa cantidad no ha sido establecida como cantidad de alimentos para los tres hijos, sino para cada uno.

Convenimos, por tanto, en que ha de mantenerse la cantidad acordada en el Convenio de fecha 11 de julio de 2019 y que es la que acepta asumir la parte apelante.

Cierto es que el demandante solo percibe 630 euros de pensión mensual y con eso ha de atender a las necesidades de los menores, pero no tiene que hacer frente a gastos de vivienda, ni de su mantenimiento, dado que convive con su madre y es ella la que atiende estos gastos, mientras que la apelada vive de alquiler. Además, el apelado recibe la ayuda económica de su madre y de un hermano.

Comprendemos que los ingresos del demandante son escasos y que por ello su madre y su hermano le ayudan y recibe alimentos de ellos y que la demandada ha de contribuir a los alimentos de sus hijos, ya que es un deber insoslayable, pero no hasta el punto de que la pensión supere sus ingresos y deje a esta en una situación próxima a la indigencia, hasta el punto de que por Convenio entre las partes de fecha 11 de julio de 2019 se acordó que la madre abonase la suma de 100 euros por cada hijo, que era la cantidad que satisfacía el padre cuando los menores estuvieron con la madre hasta que el sistema de custodia se cambió, sin que haya razones para modificar dicho acuerdo, el cual fue ratificado judicialmente y con el acuerdo del Ministerio Fiscal.

Desde luego que si el padre es el que promueve y anima a su hijo Ezequiel para que realice la actividad de motocross, que dijo ser costosa, su situación económica, aunque escasa, no ha de ser tan exigua como para afirmar que sus ingresos no le alcanzan.

A la hora de establecer el importe de la pensión ha de tenerse en cuenta no solo las necesidades de los menores sino también la capacidad económica del obligado a prestar los alimentos. Si las necesidades de los menores estaban cubiertas en julio de 2019 con 300 euros de pensión de alimentos de la madre, no vemos razones ahora razones para cambiar esa decisión y aumentar la pensión, sin cambio de circunstancias y cuando el padre está dispuesto, porque su capacidad económica se lo permite, a sufragar los gastos de la costosa actividad deportiva que su hijo quiere practicar.

Parece que la demandada tiene posibilidades futuras de empleo en el sector de la hostelería, que es al que se dedicaba antes de la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, de modo que hay razones para creer que su situación económica mejorará y cuando esto ocurra podrá solicitarse que la pensión se amplié y que al menos alcance el mínimo vital por hijo, pero en este momento ello no está justificado, pues la pensión de 300 euros fue la convenida entre los litigantes con ocasión del Convenio de 11 de julio antecedente al establecido en la sentencia apelada, y el Ministerio Fiscal estuvo conforme con ello, sin que ahora se comprenda que ante la situación deficitaria en la que se halla la demandada y sin que entre aquel acuerdo y el momento presente hayan variado sustancialmente las circunstancias, a salvo del paso del tiempo, el Ministerio Fiscal haya solicitado que la pensión se incremente, favoreciendo con ello que la demandada se quede sin sustento, salvo la ayuda que percibe por comida y que además el Fiscal apoye que la madre deba de asumir la mitad de los gastos que comporte la actividad de motocross del hijo menor.

El TS nos recuerda que la falta de medios determina otro mínimo vital, cual es el de un alimentante que carece de recursos y que la pensión de alimentos está en función de los medios y del caudal de quien los da y de las necesidades de quien los recibe, habiendo estas quedado fijadas en anterior convenio suscrito entre las partes, cuya diferencia temporal que hay entre dicho convenio y el momento presente, sin otra motivación, no justifica su modificación.

6.- Por lo que respecta al pago de los gastos extraordinarios, aunque ciertamente existe desproporción de ingresos entre la recurrente y el apelado ello no impidió que en el Convenio anteriormente citado la recurrente asumiera por mitad el pago de tales gastos, sin que las circunstancias que motivaron aquel convenio hayan variado en el momento actual, por lo que no apreciamos razones para su modificación.

Tampoco la parte apelada en su oposición hace cuestión de ello, como tampoco la ampliación del régimen de estancias durante la semana Santa y la Navidad.

En realidad, los dos puntos discutidos - que exceden del ámbito de una sentencia de modificación de medidas, a pesar de lo cual la juez a quo ha entrado en ello -, ya que afectan a la patria potestad, además de la modificación de la pensión de alimentos a cargo de la madre apelante, responden a la autorización que concede la juez a quo al padre demandante para que el hijo Ezequiel pueda practicar motocross, y a que sea el padre quien decida el tratamiento odontológico que precisa la hija Ana y la elección de facultativo que lo lleve a cabo.

7.- En cuanto a la primera cuestión la madre se opone por tratarse de una actividad deportiva arriesgada que genera peligro para la vida y la salud del menor y quiere que se revoque, mostrándose en total desacuerdo de sufragar gasto alguno por este concepto, dado su carácter lúdico y costoso, y en caso de tener que hacerlo solo se muestra conforme con abonar un 25%, pero se opone tajantemente a asumir su coste por mitad.

La controversia suscitada surge porque la demandada remitió un burofax a la federación balear de motociclismo manifestando su negativa a que su hijo practicase el motocross y desde entonces Ezequiel no lo hace, con lo que el padre no está de acuerdo.

La juez a quo en la sentencia apelada autoriza al menor a que pueda practicar motocross y explica razonablemente su decisión y no vemos objeción en ello, aunque no hubiera estado de más que en la exploración realizada del menor se le hubiera hecho entender, por parte de la juez a quo y especialmente del Ministerio Fiscal - que incluso animó al menor a proseguir en su empeño - que la deficitaria situación económica de su familia exigía reconsiderar si no era mejor renunciar a realizar esa actividad ante lo costosa que resulta y esperar a retomarla más adelante cuando su madre se hubiera incorporado al mercado de trabajo.

Así, y dejando estas consideraciones al margen - que influyen en la educación del menor y en su concienciación para la vida adulta -, aunque se trata de una actividad deportiva que, sin duda, comporta un riesgo para la salud y la integridad física del menor, la juez a quo adoptó la decisión de autorizarla, en la medida en que se trata de una actividad deportiva que el menor ha venido realizando desde pequeño y que incluso la madre lo ha llevado a entrenar en el pasado, de lo que se colige que ha venido siendo aceptada y favorecida por la apelante se desprende que la oposición de la madre no responde en verdad al temor a que su hijo con ocasión de dicha práctica deportiva pueda causarse algún daño, sino en que no acepta asumir esos gastos ante lo costoso de ese deporte y dado su deficitaria situación económica actual.

Además, como refiere la recurrida, el menor ha manifestado que le encanta este deporte y que realizar dicha actividad porque es la única que le gusta. La terapeuta, por su parte, calificó la práctica de este deporte de positiva para su desarrollo emocional y personal, dado que le motiva y le da seguridad, pues al parecer el menor tiene cierta proyección y destaca en este deporte, a lo que hay que añadir que aunque es una actividad que conlleva riesgo de sufrir alguna caída o lesión, se trata de un riesgo hasta cierto punto controlado ya que la realiza bajo supervisión de sus entrenadores, con un seguro federativo, así como con medidas de protección, debiendo de tener en cuenta que este deporte se practica en el campo y no sobre asfalto, de modo que una caída tiene muchas menores consecuencias y el niño, que muestra interés en su realización y deseo de hacerlo, tiene habilidad y destreza para la práctica del motocross, además de cierta experiencia, a pesar de su juventud, ya que lo viene practicando desde muy niño, lo que minimiza sufrir daños - solo tuvo una fractura cuando era muy pequeño -, y esa misma pericia y experiencia que el menor tiene al practicar el motocross hace que sea más improbable que pueda sufrir cualquier percance, al que, por otra parte, no estaría exento en cualquier otro deporte de contacto, como por ejemplo el rugbi o el baloncesto o la gimnasia deportiva e incluso en actividades deportivas menos arriesgadas, como es el caso de la natación o del fútbol.

Formamos, pues, convicción que la juez a quo no ha errado de modo patente y grave al autorizar al menor Ezequiel que realice la actividad deportiva de motocross, en cuanto la decisión se ha fundamentado en el interés superior del menor, así como porque se trata una actividad deportiva que venía haciendo desde niño, antes incluso de la separación de sus padres y porque la oposición de su madre, aunque legítima, en realidad responde no tanto al temor de que el niño pueda hacerse daño, sino a que no quiere asumir este gasto dada su precaria situación económica. Ello traslada la cuestión a si la madre ha de asumir o no el pago de este gasto extraordinario.

Discrepamos, en cambio, de que estos gastos hayan de ser asumidos por la demandada por mitad, pues se trata de unos gastos extraordinarios no necesarios, en el sentido de imprescindibles para el desarrollo integral del menor, en los que si bien hay un componente sin duda deportivo, impera su carácter lúdico o de ocio, y cuyo coste económico resulta muy elevado para cualquier economía familiar y más aún en atención a la precaria situación en la que se hallan los padres de Ezequiel y especialmente la demandada, por lo que al no existir acuerdo entre los padres su costo ha de ser asumido por el padre, que es quien quiere y apoya que su hijo practique este deporte, en lugar de hacerle ver que el coste que representa en este momento no es asumible, el cual manifestó que la mayor parte de los gastos los sufraga gracias al patrocinio de terceros.

Así, en el acuerdo de fecha 11 de julio de 2019 en su apartado 4 al establecer que el pago de los gastos extraordinarios se haría por mitad entre los padres, entre otras, se añadió la precisión siguiente:

- Los gastos lúdicos y deportivos y todos aquellos que no sean recomendados por los médicos o profesores de los menores - tal y como ocurre con la actividad de motocross - serán abonados en la proporción mencionada por cada progenitor, si existiera acuerdo entre ellos al respecto, en caso contrario serán abonados por aquel progenitor que acuerde su realización.

Esto mismo, en lo que atañe a los gastos lúdicos y deportivos, se solicitaba en la demanda iniciadora de este procedimiento.

Coincidimos con la juez a quo en la autorización para que el menor Ezequiel pueda practicar motocross, si bien al tratarse de una actividad deportiva y de carácter lúdico muy costosa y no estar de acuerdo la madre en que el menor la realice, hemos de atender a lo convenido por las partes en el convenio antecedente a la sentencia apelada, en el que se dispuso que a falta de acuerdo por no tratarse de gastos necesarios, sino lúdicos y deportivos deberá hacerse cargo de ellos el progenitor que acuerde su realización. Por tanto, el padre apelado.

La decisión se presenta coherente no solo desde la óptica de lo acordado, sino desde la misma naturaleza y concepción del gasto extraordinario, dado en este caso su carácter no necesario e imprescindible por su carácter deportivo y lúdico, ni asumible para la madre atendida su situación económica.

8.- Por lo que respecta a que se haya atribuido al padre la elección del médico odontólogo encargado de llevar a cabo el tratamiento odontológico prescrito para su hija Ana, consideramos que la decisión adoptada en la recurrida es igualmente correcta y acertada.

En efecto, la pasividad que ha venido desplegando la demandada frente a la necesidad del tratamiento que la menor necesita, según el informe que el padre obtuvo de la clínica que viene tratando a la menor desde siempre y que le hizo llegar a la madre y que si bien al parecer mantiene alguna vinculación familiar con el demandante; el que la madre no haya cuestionado la necesidad el tratamiento, sino la elección de facultativo, por pérdida de confianza en el mismo, pero sin haber propuesto ningún otro y oponerse a la elección del denunciante en razón a que sea llevado a cabo por una persona de confianza de su ex pareja y que, según parece, no tiene una buena opinión de la demandada y así se lo ha hecho saber. Todo ello, nos permite concluir que las razones que aduce la demandada para oponerse a esta cuestión, como se aprecia, son claramente subjetivas y no responden a dudas sobre la capacidad profesional de la clínica que trata a Ana, y que en nada empañan la intención de la parte actora, que lo pretende es solucionar con urgencia el problema odontológico de su hija, cuya realidad no se discute; y nulas para modificar el criterio de la juez a quo, que aparece plenamente ajustado a las circunstancias fácticas expuestas.

9.- No se hace declaración en cuanto a las cotas de esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada apelante Mónica, contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2020 dictada por el juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de Palma en el expediente referenciado en el encabezamiento de esta sentencia, en el sentido siguiente:

a) El régimen de visitas entre semana incluye un día de pernocta a determinar por las partes y preestablecido entre las 20 horas y las 10 horas del día siguiente, debiendo entregar y recoger a los menores la madre en el domicilio familiar o, en su caso, en el centro escolar. En caso de que la madre decline la pernocta deberá de comunicarlo al padre con 72 horas de antelación.

b) El régimen de visitas y estancias de la madre con los menores durante las vacaciones de Semana Santa y Navidad, cuando le corresponda, comprenderá, en el primer caso, del 24 de diciembre hasta las 10 horas del día 27, en el primer caso y del 30 de diciembre a las 10 horas del día 2 de enero. Y, en el segundo, dos días desde las 10 horas del primer día hasta las 10 horas del tercer día. Las recogidas y entregas de los menores se harán en el domicilio familiar.

c) La madre habrá de abonar una pensión de alimentos a favor de los hijos de 300 euros (100 euros cada uno), tal y como se acordó en el convenio de modificación de medidas de 11 de julio de 2019.

d) Los gastos lúdicos y deportivos derivados de la práctica de motocross por parte del hijo menor Ezequiel, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, habrán de ser abonados en exclusiva por el padre, al ser él el único que está de acuerdo con su realización. Será el padre el que se encargue de llevar al menor a los entrenamientos y competiciones en los que su hijo participe. En caso de que estos días coincidan con los que le corresponden a la madre deberán ser compensados.

Se mantiene en lo demás la sentencia apelada y lo acordado por las partes en el Convenio de 11 de julio de 2019 respecto de las comunicaciones telefónicas y régimen del preaviso en aquellos casos en que sea necesario.

No se hace declaración en cuanto a las costas.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente. - Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante, lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia. -La extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha, de lo que doy fe.