Sentencia CIVIL Nº 361/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 340/2020 de 23 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00361/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Modelo: N10250

CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071

Teléfono:981 18 20 99/98 Fax:981 18 20 97

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MV

N.I.G.15030 42 1 2017 0007323

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000340 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000449 /2017

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 361/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

MARIA JOSE PEREZ PENA

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veintitrés de noviembre de dos mil veintiuno.

En el recurso de apelación civil número 340/20, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 449/17, seguido entre partes: Como APELANTE:DOÑA Carmen, representada por el/la Procurador/a Sr/a. González González; como APELADOS:D. Andrés, Anselmo Y DOÑA Carmen, Dª Emma Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Darío, representados por el/la Procurador/a Sr/a. Rodríguez Siaba.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO. -Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, con fecha 17 de enero de 2020, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D. Andrés, Dª Lourdes y D. Anselmo, y de Dª Emma, que actúan en su propio nombre y en el de la comunidad de herederos de D. Darío, contra Dª Carmen, representada por la Procuradora Sra. González González, y, en su consecuencia, DEBO condenar a la demandada:

1)a otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes 29 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., con el siguiente detalle y por el siguiente precio:

-a D. Andrés, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Lourdes, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a D. Anselmo, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Emma, 14 participaciones sociales por un precio de 8.414,14 euros

2)A otorgar escritura pública para transmitir a la Comunidad de Herederos de D. Darío, 71 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., por un precio de 42.671,84 euros

3)A otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes, 72 participaciones sociales de la entidad Butano Ferrol, S.L., con el siguiente detalle y precio:

-a D. Andrés, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Lourdes, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.

-a D. Anselmo, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Emma, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional formulada por Dª Carmen, contra D. Andrés, Dª Lourdes y D. Anselmo, y Dª Emma, y, en consecuencia, debo declarar la nulidad del documento firmado con fecha de 22 de septiembre de 2014 por las partes. Cada parte procesal abonar las causadas por la demanda reconvencional'

SEGUNDO. -Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Carmen que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de septiembre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO. -En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. - I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, de fecha 17 de enero de 2020, acordó en su parte dispositiva:

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Siaba, en nombre y representación de D. Andrés, Dª Lourdes y D. Anselmo, y de Dª Emma, que actúan en su propio nombre y en el de la comunidad de herederos de D. Darío, contra Dª Carmen, representada por la Procuradora Sra. González González, y, en su consecuencia, DEBO condenar a la demandada:

1)a otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes 29 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., con el siguiente detalle y por el siguiente precio:

-a D. Andrés, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Lourdes, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a D. Anselmo, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Emma, 14 participaciones sociales por un precio de 8.414,14 euros

2)A otorgar escritura pública para transmitir a la Comunidad de Herederos de D. Darío, 71 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., por un precio de 42.671,84 euros

3)A otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes, 72 participaciones sociales de la entidad Butano Ferrol, S.L., con el siguiente detalle y precio:

-a D. Andrés, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Lourdes, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.

-a D. Anselmo, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Emma, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.

Todo ello con imposición a la demandada de las costas causadas.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Dª Carmen, contra D. Andrés, Dª Lourdes y D. Anselmo, y Dª Emma, y, en consecuencia, debo declarar la nulidad del documento firmado con fecha de 22 de septiembre de 2014 por las partes. Cada parte procesal abonar las causadas por la demanda reconvencional.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Formula la actora demanda de juicio ordinario mediante la que solicita que, en cumplimiento de lo acordado en documento privado de fecha 22/09/2014, se condene a la demandada a otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes, D. Andrés, Dª Lourdes y D. Anselmo, y a Dª Emma, 29 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L. y 72 participaciones sociales de la entidad Butano Ferrol, S.L., con el detalle y precio indicados en el suplico, y a la comunidad de herederos de D. Darío, 71 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., por un precio de 42.671,84 euros.

Alega, en síntesis, que los demandantes y la demanda, -madre e hijos-, son los únicos socios de las entidades Gas Bergantiños, S.L. y Butano Ferrol, S.L. A fecha 1/01/2014, el reparto accionarial estaba distribuido en la forma y con el porcentaje en el capital social siguiente:

a)Gas Bergantiños, S.L., con un total de 200 participaciones sociales:

-Dª Carmen: 20 participaciones sociales, 10%

-D. Andrés: 20 participaciones sociales, 10%

-Dª Lourdes:20 participaciones sociales, 10%

-D. Anselmo: 20 participaciones sociales, 10%

-Dª Emma: 60 participaciones sociales, 30%

-Comunidad herederos D. Anselmo: 60 participaciones sociales, 30%

b) Butano Ferrol, S.L., con un total de 500 participaciones sociales:

-Dª Carmen: 200 participaciones sociales, 40%

-D. Andrés: 75 participaciones sociales, 15%

-Dª Lourdes:75 participaciones sociales, 15%

-D. Anselmo: 75 participaciones sociales, 15%

-Dª Emma: 75 participaciones sociales, 15%

En septiembre del año 2014 se otorgaron diversas escrituras públicas modificando el reparto accionarial con la finalidad de que la demandada, Dª Carmen, figurase con la mayoría del capital social, utilizando para ello diferentes fórmulas jurídicas, pero la voluntad real de la totalidad de los socios era que madre e hijos mantuviesen el mismo porcentaje accionarial que antes del otorgamiento de dichas escrituras, por lo que suscribieron el documento privado de fecha 22/09/2014. Según se detalla en el referido documento, el motivo del otorgamiento de las escrituras públicas para la modificación del porcentaje del capital social, era el funcionamiento de ambas entidades. Tal y como se recoge en el mismo, de forma paralela se otorgaron los correspondientes documentos públicos que supusieron la ampliación de capital social en ambas entidades y la adjudicación a la demandada de las participaciones sociales que correspondían al fallecido padre de los hermanos Carmen Anselmo Lourdes Andrés, lo que hacía que la demandada pasase a ostentar el 51% del capital social en ambas sociedades. La distribución del capital social se mantenía en la misma situación que existía a 1 de enero de 2014, comprometiéndose la demandada a la entrega inmediata, por su valor de adquisición o adjudicación, de las "participaciones para retrotraerse a la situación anterior en los procesos de ampliación y adjudicación cuando la mayoría de los socios así lo decidan en Junta General y no se inviabilice, con esa decisión, el normal desarrollo de las actividades de la empresa".

En virtud de lo expuesto, todos los demandantes transmitieron extrajudicialmente a la demandada su voluntad de que procediese a llevar a cabo las actuaciones que fuere precisas para transmitir a cada uno de ellos las participaciones que estaba a su nombre en ambas sociedades y que había adquirido y le habían sido adjudicadas en septiembre de 2014, con la finalidad de que cada uno tuviese las participaciones que representaban su porcentaje de participación real en ambas entidades. Intentos que resultaron inútiles, por lo que formulan tal reclamación mediante la demanda rectora del presente procedimiento.

Frente a la demanda formulada, la demandada, -que reconoce que el motivo de suscribirse el documento de fecha 22 de septiembre de 2014, fue cumplir con la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público-, opone, en primer lugar, nulidad de dicho documento por tratarse de un contrato simulado que contiene una causa ilícita y fue ejecutado en fraude de ley. Por otra parte, alega que el referido contrato fue novado extintivamente por el documento público de 23 de septiembre de 2014 de adjudicación parcial de la herencia y pacto de mejora efectuado por los demandantes a favor de la demandada, que no puede ser dejado sin efecto sino por las causas legalmente establecidas, que no han sido invocadas pues no se ha ejercitado la acción con tal fin. Subsidiariamente, opone falta de acuerdo previo de la Junta General de las sociedades para la entrega por la demandada de las referidas participaciones.

Asimismo, la demandada formula demanda reconvencional mediante la que solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del documento de fecha de 22 de septiembre de 2014 por ilicitud de causa y/o haber sido realizado en fraude de Ley, y, en consecuencia, se declare que los demandantes-reconvenidos no podrán repetir lo que hubieren dado en ejecución del mismo, ni reclamar el cumplimiento de lo que, en su caso, hubiese prometido Dª Carmen, en base a lo dispuesto en el art. 1306.1º CC.'

'Segundo.- Planteados como antecede los términos del debate, para su resolución hemos de analizar el documento que Dª Emma, Dª Carmen, D. Anselmo, D. Andrés y Dª Lourdes, como únicos socios de las entidades mercantiles Gas Bergantiños, S.L. y Butano Ferrol, S.L., y miembros Comuneros de la Comunidad Hereditaria de Darío, firmaron en fecha 22 de septiembre de 2014 (doc. n.º 3 de la demanda).

Según se recoge expresamente en dicho documento, la finalidad del acuerdo era ajustarse a la normativa vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público (en cuanto al cumplimiento del requisito de capacitación profesional, que se entendía cumplido con la acreditación de la demandada siempre que fuese titular de más del 50% de cada sociedad). En efecto, según el acuerdo, los firmantes "MANIFIESTAN:

1.- Que como consecuencia de la aplicación de la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público a la actividad de las dos empresas, es necesario modificar el capital social de ambas, y por tanto los estatutos sociales, para poder desarrollar la actividad empresarial con normalidad ajustándose a la normativa exigible en este momento.

2.- Que exclusivamente a este efecto y con esta intención, se han realizado con fecha 23 septiembre de 2014, adjudicaciones parciales de las participaciones sociales que pertenecían a la Comunidad de herederos de D. Darío y se han aprobado en Junta General sendas ampliaciones de capital que modifican la distribución de las participaciones de las dos sociedades existente hasta la fecha, provocando una nueva distribución del capital social entre los socios.

3.- Que siendo todos conocedores de la urgencia y las circunstancias que provocan esta modificación de los estatutos sociales, basándose en un pacto de buena fe y estando todos de acuerdo en que dicha modificación de la estructura del capital social tiene exclusivamente carácter operativo por las razones dadas con el fin de permitir el normal desarrollo de la actividad empresarial de ambas sociedades"

La naturaleza jurídica y finalidad del contrato se pone de manifiesto, asimismo, en el correo electrónico enviado por la demandada a sus hermanos en fecha 17/09/2014 (doc. n.º 12 de la demanda), esto es, 5 días antes de la firma del acuerdo, en el que se decía: "hola hermanos! Esto de la capacitación y las tarjetas está siendo un lío enorme. Os reenviaré también otro correo de Andrés donde se calcula el importe de lo que supondría una compra venta de participaciones entre nosotros. Ahora hacienda está muy pendiente de este tipo de transmisiones y no pasa ni media: El valor de las participaciones se calcula según la tabla que os remito y nos saldría super caro. Hemos intentado salvarlo en trasportes por otras vías pero no cuela. La opción que parece mejor es hacer una aceptación y adjudicación parcial de herencia (como la que habíamos hecho con las participaciones de galbansa en incarsa y q se adjudicaron a mamá). Se me adjudicaría a mí el 30% de papa, más otro 11% q suscribo en la ampliación y así tendría el 51% necesario. En Butano tendríamos q hacer otra ampliación igual (del 11%) hasta alcanzar el 51%. Todo esto, por supuesto, 'ficticio' y reversible en cuanto alguno tenga la capacitación. La reversión tendrá que hacerse reduciendo otra vez el ksoc y 'discurriendo' porque efectivamente, hoy por hoy, sale carísimo: Los porcentajes reales serán los que han regido hasta ahora (...)"

A estos efectos es relevante el testimonio de D. Ovidio, exmarido de la demandada y ex-asesor de las empresas de la familia, que, según manifiesta, intervino en la 'operación de septiembre de 2014', preparando y redactando el documento de fecha 22/09/2014. Testimonio no cuestionado por la demandada (el testigo fue propuesto por la actora), y que no plantea dudas acerca de su credibilidad, no solo por el contenido de su declaración, sino porque, como manifiesta, tiene cuatro hijos en común con la demandada, por lo que carece de interés en perjudicarla, de hecho, participó en la preparación y redacción del acuerdo de 22/09/2014, pese a que se había separado de la demandada en el año 2012.

Pues bien, el Sr. Ovidio manifiesta que preparó y redactó el contrato de 22/09/2014, cuya finalidad era cumplir la normativa vigente en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, siendo el 'interés principal de todos', resolver el tema las licencias de transporte para la viabilidad de las empresas. A tal fin, se acordó transmitir a la demandada las participaciones sociales con el fin de que ostentase el 51% del capital social, pero 'no a efectos reales entre los socios, sino solo a efectos mercantiles', pues la intención de la familia era que el porcentaje de participación en el capital social de cada uno de los socios, fuese el mismo que antes de las operaciones llevadas a cabo en septiembre de 2014, y cualquiera de los socios podía solicitar retrotraer la situación al momento anterior a la firma del documento de 22/09/2014. Así lo dice la demandada en el correo que envía a sus hermanos el 17/09/2014 ('Todo esto, por supuesto, 'ficticio' y reversible en cuanto alguno tenga la capacitación'), y en el propio documento de 22/09/2014, según el cual, los firmantes "ACUERDAN:

Primero- Que tanto la adjudicación de las participaciones sociales de la Comunidad de Herederos de Darío, realizadas en esta fecha, como las ampliaciones de capital aprobadas en las respectivas Juntas Generales de septiembre 2014, no alteran la verdadera distribución de las participaciones en las sociedades, respetándose la distribución existente antes de la realización de estas operaciones, que nacía de la escritura de constitución de la sociedad.

Segundo: Que las nuevas participaciones sociales que se creen como consecuencia de las operaciones de ampliación del capital social, a todos los efectos, se entenderán distribuidas proporcionalmente entre todos los socios, respetando la estructura de capital anterior a la firma de los acuerdos de ampliación.

Tercero: Que Doña Carmen, se compromete a no ejercitar, ni percibir, ninguno de los derechos, o beneficios, que le confiere la titularidad de las participaciones adjudicadas o de nueva creación frente a los demás socios, admitiendo que todos los derechos de dichas participaciones les corresponden a la Comunidad de Herederos de Darío, o a sus comuneros y que a todos los efectos la distribución del capital social se mantiene en las misma situación que existía a 1 de enero de 2014".

Explica el Sr. Ovidio que la verdadera intención y voluntad de las partes se pone de manifiesto con el reparto de dividendos, pues se acordó que se haría en función de las participaciones que los socios tenían a fecha 1 de enero de 2014, por ello el documento de 22/09/2014 dice que "Doña Carmen, se compromete a no ejercitar, ni percibir, ninguno de los derechos, o beneficios, que le confiere la titularidad de las participaciones adjudicadas o de nueva creación frente a los demás socios, admitiendo que todos los derechos de dichas participaciones les corresponden a la Comunidad de Herederos de Darío, o a sus comuneros y que a todos los efectos la distribución del capital social se mantiene en las misma situación que existía a 1 de enero de 2014". Y en el correo electrónico de fecha 16/04/2016 que la demandada le envía al testigo (doc. n.º 11), se dice que " (...) estoy pendiente de que me digas una de las posibles valoraciones de la empresa a efectos de pagarles ese 11% que ostento de modo ficticio (...)", refiriéndose, según explica el Sr. Ovidio, a esa adjudicación que se había hecho en el documento de 22/09/2014 y que no tenía efecto real, por lo que había que 'compensar' la diferencia del 11% que ostentaba 'de forma ficticia', para repartir a los socios los dividendos de modo real, sin tener en cuenta el porcentaje asignado en el documento de 22/09/2014.

Por último, explica el testigo que el hecho de que se hubiesen adjudicado a la demandada las participaciones en el documento de 22/09/2014, se debió a que fue ella quien llevó exclusivamente la gestión de la empresa desde que se compró, y consiguió que funcionase; y añade que cree que Repsol quería tener como socia a Carmen porque llevaba con ellos desde siempre y conocía el negocio de primera mano, mientras que sus hermanos nunca llevaron la gestión, y, si bien 'cuando fue lo de Butano Ferrol, se planteó que Lourdes viniese aquí', lo cierto es que nunca se llegó a incorporar.

En suma, de la prueba practicada resulta acreditado que el documento firmado por las partes con fecha 22/09/2014 tenía por finalidad crear la apariencia del cumplimiento del requisito de capacitación profesional exigido por la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, siendo la voluntad de los socios que la adjudicación de las participaciones sociales de la Comunidad de Herederos de Darío, realizadas en esa fecha, así como las ampliaciones de capital aprobadas en las respectivas Juntas Generales de septiembre 2014, no alterasen la verdadera distribución de las participaciones en las sociedades, respetándose la distribución existente antes de la realización de dichas operaciones, de modo que las nuevas participaciones sociales creadas como consecuencia de las operaciones de ampliación del capital social, se entendían distribuidas proporcionalmente entre todos los socios, respetando la estructura de capital anterior a la firma de los acuerdos de ampliación, y Dª Carmen se comprometía a no ejercitar, ni percibir, ninguno de los derechos o beneficios, que le confería la titularidad de las participaciones adjudicadas o de nueva creación, frente a los demás socios, admitiendo que todos los derechos de dichas participaciones le correspondían a la Comunidad de Herederos de Darío, o a sus comuneros, y que, a todos los efectos, la distribución del capital social se mantenía en las misma situación que existía a 1 de enero de 2014.'

'Tercero.- Acreditada la motivación y finalidad del acuerdo de 22/09/2014, para la resolución de la pretensión formulada, hemos de recordar lo dicho por la SAP Madrid de 24 de julio de 2009 , según la cual: "Vistos los términos en los que viene planteado el recurso, hemos de examinar, en primer lugar, la cuestión eminentemente jurídica de la validez y eficacia de un negocio fiduciario basado en causa ilícita o torpe y los efectos jurídicos que se derivan para los contratantes en el caso de nulidad radical de un contrato de esa naturaleza. Al respecto, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo 2001 , 7 de junio de 2002 , de 30 de marzo de 2004 , y 17 de febrero de 2005 afirman que 'cuando no envuelve fraude de ley, el contrato explicado es válido y eficaz'. Lo que, por otra parte, no es sino una consecuencia lógica de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil, a cuyo tenor 'Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.'. Y la STS de 13 de marzo de 1997 precisa que 'la ilicitud causal que prevé el artículo 1275, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio', y STS 19 febrero 2009 recurso 2236/2003 'Es cierto que el artículo 1275 del Código Civil en consonancia con el apartado tercero del artículo 1261 del mismo código , que exige como requisito esencial del contrato la existencia de causa de la obligación se establezca, señala que el contrato con causa ilícita no produce efecto alguno y que es ilícita la causa cuando se opone a la ley, de modo que en tal caso se impondrá la aplicación de las reglas del artículo 1306 en cuanto distingue los supuestos en que la causa torpe deba atribuirse a ambas partes o a uno solo de los contratantes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2007 se remite a la de 13 de marzo de 1997 para reiterar que «la ilicitud causal que prevé el artículo 1275 , conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio ( Sentencias de 8-2-1963 , 2-10-1972 , 22-11-1979 , 14-3 y 11- 12-1986 ), descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes ( Sentencias de 22-12-1981 y 24-7-1993 )». Aun cuando la ' causa' no aparece conceptualmente definida en elCódigo Civil y el propio legislador utiliza una terminología equívoca, pues unas veces habla de causa de la obligación (artículo1261-3 º) y otras de causa del contrato( artículos 1275 1276 y 1277), puede afirmarse que se trata del fin objetivo o inmediato del negocio jurídico o la función económica y social que el Derecho le reconoce como relevante, sin perjuicio de que los móviles subjetivos -en principio, ajenos a la causa- puedan considerarse integrados en la misma cuando se han objetivado mediante su expresión en el propio negocio como fundamento del mismo o se trata de móviles ilícitos, los que vienen a integrar los llamados 'motivos causalizados' ( sentencias de esta Sala de 11 julio 1984 , 21 noviembre 1988 y 8 abril 1992 , entre otras) ".

En cuanto a las consecuencias que para los contratantes se deriva de que la nulidad provenga de ser ilícita la causa del contrato viene regulada en los artículos 1305y 1306 del Código Civil, indicando, este último, que es el que aquí nos interesa que "Si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyere delito ni falta, se observarán las reglas siguientes:

1ª) Cuando la culpa esté de parte de ambos contratantes, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido.

2ª) Cuando esté de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fue extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido".

Precepto que junto con el anterior, forman un bloque peculiar, al representar una excepción o salvedad (ya anunciada en el artículo 1.303 'in fine' del Código Civil) a la regla de la recíproca restitución de las prestaciones producidas en virtud de un contrato mulo. La razón de estos preceptos se presenta en sede de pago de lo indebido, o de enriquecimiento injusto. En efecto, se trata de un conjunto de casos, ya tratados en el Derecho Romano, en que se deniega la 'conditio' o la acción de cobro de lo indebido, y que la doctrina moderna fundamenta, entre otras teorías, en la prohibición del abuso de derecho y en la observancia del principio de legalidad.

Ahora bien, la aplicabilidad de este precepto sancionador de la conducta ilícita de los contratantes, tiene dos excepciones jurisprudencialmente admitidas: los supuestos de simulación contractual y los negocios en que una sola de las partes efectúa prestaciones. Así lo entendió la STS de 30 de octubre de 1985 'al ser reiterada la jurisprudencia de esta Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de 7 de Febrero de 1959 y en las citadas en la misma, según la que el artículo 1.306 del Código Civilno es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo que es, al igual que en el supuesto contemplado por la referida sentencia, el caso resuelto por la aquí recurrida, en que el presunto vendedor, padre del demandando, hoy recurrente, transmitió a éste, que figuraba como comprador, las fincas objeto de las simuladas compraventas, sin contraprestación alguna por su parte", lo que corrobora la STS 14 de noviembre 2008 recurso 74/2003 "En todo caso, y aunque ello ha sido discutido doctrinalmente, esta Sala ha declarado expresamente (sentencias de 7 febrero 1959 , 24 enero 1977 y 30 octubre 1985 ) que el artículo 1306 del Código Civil'no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato, ni tampoco si uno solo de los contratantes entregó algo".

En igual sentido se pronuncia la doctrina de las Audiencias Provinciales...'

'.... En consecuencia, cuando se da uno de estos dos supuestos de excepción a la norma especial sancionadora, la consecuencia por ella prevista decae y vuelve a ser aplicable la norma general reguladora de los efectos 'inter partes' de la nulidad contractual, que es la prevista en el artículo 1303 del CCconforme al cual "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Doctrina aplicable al negocio fiduciario con causa ilícita al tratarse de un contrato como cualquier otro promovido al amparo del artículo 1255 del Código Civil(...)

Por otra parte, hemos de recordar que como dice la ya citada STS de 16 de julio de 2001 recurso 1505/1996 , el negocio fiduciario supone una "modalidad del negocio en la que el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero (beneficiario), de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal (en el sentido de aparente), caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza (de ahí que algunos autores consideraran la 'fiducia cum amico' la forma pura o genuina del negocio fiduciario)." Y la STS de 27 de julio de 1999 recurso 18/1995 "el objeto de la fiducia, en la expresada modalidad 'cum amico', era que la fiduciaria Dª Gracia figurara formalmente, en la referida escritura pública, como compradora (sin serlo realmente) del piso litigioso, con el compromiso de luego transmitir el dominio del mismo a la verdadera compradora (Dª Guadalupe ) o a sus herederos, cuyo compromiso, verdadero y único objeto de la expresada fiducia 'cum amico', ha dejado de cumplir la fiduciaria Dª Gracia, al pretender ahora atribuirse la verdadera y real titularidad dominical del piso litigioso, con base en el contrato de compraventa celebrado mediante la tantas veces repetida escritura pública de fecha 10 de Junio de 1974, cuyo contrato de compraventa es el que se declara nulo por falta de causa, al no pertenecer el precio de la venta a la expresada fiduciaria, sino que el mismo pertenecía a la fiduciante Dª Guadalupe , que fue la verdadera y única compradora. "

Precisando la STS de 4 de julio de 1998 recurso 1157/1994 que "la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de 'fiducia cum amico' ó de 'fiducia cum creditore') en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. "

Nos encontramos, como dice la STS de 26 de julio 2004 recurso 3684/1998 , ante un "negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente; si bien es de advertir que el Tribunal Supremo, que aplicó en muy pocos casos, como en la Sentencia de 18 de febrero de 1965 , esa doctrina con los enérgicos efectos que de ella lógicamente derivan, ha evolucionado en un sentido que viene a descartar aquella concepción de la fiducia que, en sistema, como el de nuestro ordenamiento jurídico, resulta de difícil adecuación dada la relevancia de la causa en los contratos, de forma que se ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado".

Añadiendo la de 2 de diciembre de 1981 que "será, menester, para llegar a causalizar una finalidad concreta, que el propósito de que se trata venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo, según tiene declarado esta Sala en sentencia de 16 febrero 1935 , seguida por las de 20 junio 1955 , 17 marzo 1956 , 30 enero 1960 , 23 noviembre , 27 febrero 1964 y 2 octubre 1973 , además de las citadas, entre otras muchas, de suerte que la causa no puede ser confundida con el fin individual (mero interés o motivo) que animó a cada contratante en su proceder, y en consecuencia para que los motivos subjetivos de los otorgantes repercutan en la plenitud del negocio, como tiene previsto el ordenamiento positivo en particulares hipótesis,será necesario que tales determinantes, conocidas por ambos intervinientes, hayan sido elevadas a presupuesto determinante del pacto concertado, operando a manera de causa impulsiva - Sentencia de 27 diciembre 1966 -".

En consecuencia, la nulidad del negocio fiduciario obligacional, acarrearía la ineficacia del contrato de naturaleza real aparente, como integrantes de un único negocio complejo, pues no pueden sobrevivir independientemente, aunque con efectos limitados al fiduciante y fiduciario, dada la inatacabilidad de la posición que sobre los bienes fiduciarios ostentan los terceros de buena fe por negocios efectuados por el fiduciario, ya que para los terceros, ajenos a los pactos fiduciarios, serían plenamente válidos y eficaces.

Por tanto, si el negocio fiduciario fuese nulo por concurrir causa ilícita, cual pudiera ser una eventual evasión fiscal o un fraude de acreedores, la consecuencia no sería siempre que el fiduciario no tendría que entregar nada al fiduciante, por aplicación del artículo 1306Código Civil, sino que se debe de estar al artículo 1303 del mismo texto legal , cuando fue sólo el fiduciante el que efectuó entregas. Lo contrario incluso supondría un enriquecimiento injusto para el fiduciario cooperador en el negocio fraudulento. Además, esta sería la solución más correcta desde el punto de vista de eventuales terceros perjudicados, ya que, al reintegrarse los bienes en el patrimonio de su verdadero titular, normalmente podrán (los terceros) desplegar con mayor facilidad las acciones que pudieran corresponderles, cual sucede en supuestos de obtención de subvenciones indebidas, fraudes fiscales, de acreedores...

Y la Sentencia del Tribunal Supremo nº 396/2016, de 10 de junio , señala que "la finalidad fraudulenta, lejos de poder ampararse en el ámbito subjetivo de los motivos o móviles que llevaron al fiduciante a realizar la transmisión, fue un elemento determinante de la ' causa concreta' del negocio fiduciario celebrado, es decir, del propósito práctico que las partes quisieron conseguir con dicho negocio fiduciario considerado en su unidad. De ahí, que esta indisimulada finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad patrimonial del fiduciante, de la que fue partícipe el fiduciario, comporte la nulidad del negocio fiduciario en cuanto se opone a las leyes en sentido de lo dispuesto en el artículo 1275 del Código Civil. En atención a la segunda cuestión planteada, determinante para la resolución del motivo, debe precisarse que una vez señalada la existencia del negocio fiduciario bajo la modalidad cum amico, con la finalidad de la transmisión de las acciones (disimulada bajo compraventas) para fines de mera titularidad formal, que no real, del fiduciario, la declaración de la ilicitud de causa fiduciae no opera la excepción del efecto restitutorio, propia de la regla nemo auditur del artículo 1306 del Código Civil. En este sentido, la excepción del efecto resolutorio es contraria a la jurisprudencia de esta Sala que, en supuestos como el presente, tiene declarado en la sentencia núm. 353/2016, de 30 de mayo , lo siguiente: (...) lo que no se puede pretender es aprovechar la existencia de una finalidad fraudulenta en el pacto de fiducia cum amico para negar toda eficacia inter partes a dicho pacto y consolidar definitivamente una propiedad aparente, faltando así a la confianza depositada por el fiduciante cuando consintió que fuera ella la que apareciera externamente como titular única del bien de que se trata ( sentencias 182/2012, de 28 de marzo , y 648/2012, de 31 de octubre ). De este modo, en un supuesto como el presente de fiducia cum amico, frente a la reclamación de las participaciones y acciones objeto de la fiducia, los fiduciarios no pueden oponer la previsión contenida en el artículo 1306 del Código Civilrespecto de la concurrencia de la causa torpe, para eludir el cumplimiento de la obligación de restituir las referidas participaciones y acciones cuya propiedad no llegó a ser realmente transmitida entre las partes, en un sistema de transmisión de la propiedad causalista como el nuestro"

'Cuarto.- Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, podemos concluir que el acuerdo suscrito el 22/09/2014 es un contrato simulado, supuesto de fiducia cum amico, siendo los efectos de su nulidad, los previstos en el art. 1303CC, al concurrir los casos de excepción a la norma especial sancionadora, -efectos que, por otra parte, son los pretendidos por la actora-, por lo que la demandada deberá otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes 29 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., con el siguiente detalle y por el siguiente precio (que no ha sido controvertido):

-a D. Andrés, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Lourdes, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a D. Anselmo, 5 participaciones sociales por un precio de 3.005,05 euros

-a Dª Emma, 14 participaciones sociales por un precio de 8.414,14 euros

Asimismo, la demandada debe otorgar escritura pública para transmitir a la Comunidad de Herederos de D. Darío, 71 participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños, S.L., por un precio de 42.671,84 euros.

Por último, la demandada deberá otorgar escritura pública para transmitir a los demandantes, 72 participaciones sociales de la entidad Butano Ferrol, S.L., con el siguiente detalle y precio (no cuestionado):

-a D. Andrés, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Lourdes, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.

-a D. Anselmo, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros

-a Dª Emma, 18 participaciones sociales por un precio de 108,18 euros.'

'Quinto.- En cuanto a la demanda reconvencional, mediante ella la reconviniente pretendía la declaración de nulidad de pleno derecho por ilicitud de causa y/o haber sido realizado en fraude de Ley, del documento firmado con fecha de 22 de septiembre de 2014 por las partes, y, en consecuencia, se declarase que los demandantes-reconvenidos no podrían repetir lo que hubieren dado en ejecución del mismo, ni reclamar el cumplimiento de lo que, en su caso, hubiese prometido Dª Carmen.

En virtud de lo expuesto en los precedentes fundamentos, el contrato de 22/09/2014 ha sido declarado nulo, si bien, las consecuencias de dicha declaración no son las pretendidas por la reconviniente, esto es, las previstas en el art. 1306CC, sino las establecidas en el art.1303 del mismo texto, por lo que la estimación de la demanda reconvencional es parcial.'

'Sexto. - Respecto a las costas, las causadas por la demanda principal han de ser impuestas a la demandada, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC, debiendo cada parte procesal abonar las causadas por la demanda reconvencional (ex art. 394.2LEC).'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Carmen, realizando las siguientes alegaciones:

1º) Infracción procesal al amparo del art. 459 de la LEC, en relación con el artículo 265, 1, 1º, y en su caso apartado 3 del referido artículo, al haberse admitido indebidamente en la Audiencia Previa el apartado b, de la prueba documental de la demandante consistente en la aportación de un certificado de competencia profesional para el transporte de mercancía por carretera de Doña Lourdes.

Momento de la denuncia de la infracción: se procedió a interponer recurso de reposición señalando como infringido el art. 265 de la LEC, cuando se admitió el apartado b de la prueba documental de la demandante consistente en la aportación de un certificado de competencia profesional para el transporte de mercancía por carretera de Doña Lourdes, y una vez resuelto desestimatoriamente, se hizo la oportuna PROTESTA.

Importancia de la prueba aportada: a efectos de justificar la importancia de la infracción hemos de indicar que, tal y como dijimos en el hecho segundo de nuestra contestación a la demanda,

'la causa que motivó a las partes demandantes y la demandada a suscribir el indicado contrato fue la mera apariencia de cumplir una legislación que no se cumplía hasta ese momento; si bien, y tal y como luego se posteriormente se procedió a llevar a cabo otras actuaciones que sí tenían una causa real y daban cumplimiento a las obligaciones legales; lo que no obsta a que intentando por la parte actora hacer valer la eficacia de dicho acuerdo, esta parte por mera prudencia va a plantear la nulidad del documento privado de fecha 22 de septiembre de 2014, no solo por vía de reconvención implícita, sino por reconvención explícita a efectos de no incurrir en vicios procesales.

Es cierto, y es el único hecho que se admite, que el motivo de hacerse con la mayoría del capital social mi representada consistía en cumplir de una vez por todas con la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público, y así se viene a reconocer explícitamente por los demandantes.'

Entendemos que es vital acreditar que la sociedad ya no está en dicha situación, y la actora se dio cuenta en la audiencia previa, a pesar de que ya hizo mención a ese tema en su demanda, al decir en el hecho segundo, al copiar parte del documento privado anulado por la sentencia:

1.- Que, como consecuencia de la aplicación de la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte público a la actividad de las dos empresas, es necesario modificar el capital social de ambas, y por tanto los estatutos sociales para poder desarrollar la actividad empresarial con normalidad ajustándose a la normativa exigible en ese momento.

Pero aún es más claro que la demandante entendió que dicho documento era esencial en cuanto a que es uno de los documentos en que las partes funden su derecho.

Así la actora en el punto tercero de su demanda, página 2 de su demanda, dice textualmente:

Todos los intentos resultaron inútiles. Ha de dejarse ya sentado que la entrega de participaciones sociales no inviabiliza de ninguna forma ni la actividad de GAS BERGANTIÑOS ni de BUTANO FERROL S.L.

La admisión de dicho medio de prueba, supone una clara indefensión a esta parte por cuanto no se ha aportado con la demanda, o en su caso con la contestación a la reconvención de una documental de la que ya se disponía o se podía disponer, y se ha jugado con los tiempos, o sencillamente fue un olvido, pero dicha actuación no puede ser subsanada con la adopción de un criterio laxo en la admisión de los medios de prueba, en cuanto genera efectiva indefensión a esta parte por su aportación tardía y beneficia claramente a la actora que le permite aportar documentos esenciales a destiempo.

La parte actora ha debido aportar dicho documento con la demanda, o en su caso con la contestación a nuestra reconvención, por lo que ha sido muy persistente en el incumplimiento de su deber de presentación documental y si no lo ha hecho debe pechar con sus consecuencias y no puede el Juzgador mirar para otro lado y admitir una prueba de tal importancia que sin su aportación no podría exigirse nunca el cumplimiento del contrato privado de fecha 22/9/2014, que es la pretensión PRINCIPAL de la demandante.

Por si cabe alguna duda y para no jugar con las fechas, el certificado dice que se aprobó en enero de 2017 (la propia demanda ya lo dice ), y cuando se presenta la contestación a nuestra reconvención , que se presentó el 16 de febrero de 2018, no se hace mención a dicho medio de prueba o la imposibilidad de su aportación, infringiendo con ello- tal y como consta en la grabación de la Audiencia Previa, lo previsto en el artículo 265, 2 de la LEC, que establece que ' solo cuando las partes al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios o instrumentos a que se refieren los tres primeros números del apartado anterior, podrán designar el archivo, protocolo o lugar en que se encuentran, o el registro, libro registro , actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación. '. Curiosamente se pide un 18 de febrero de 2018, y se expide a los 5 días, con lo que parece claro que se está jugando con las fechas...

No estamos hablando de un documento sin importancia, sino uno esencial, el que daría el pistoletazo de salida a efectos de, si no se admitiese la nulidad del contrato, ejecutar lo pactado en el contrato privado de fecha 22 de septiembre de 2011, que es la petición fundamental de la actora en su demanda rectora.

La importancia y esencialidad de dicho medio de prueba se pone de manifiesto en la página 10 de la sentencia, al razonar la misma que 'En suma, de la prueba practicada resulta acreditado que el documento firmado por las partes con fecha 22/09/2014 tenía por finalidad crear la apariencia del cumplimiento del requisito de capacitación profesional exigido por la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera...'

Es claro que la acreditación de esa capacitación profesional por alguien que no sea mi mandante y que sea socio es primordial, esencial e imprescindible para que, siguiendo los argumentos de los actores, se pueda pedir el cumplimiento del contrato privado, y también tiene su evidente implicación para el supuesto de que, como así ha sido, se declare la nulidad del contrato en cuanto

a la imposibilidad de devolución de las prestaciones, y al alcance de los efectos de la nulidad del contrato privado de 22 de septiembre de 2014.

2º) infracción procesal al amparo del artículo 459 de la LEC, en relación al artículo 218, y en su caso con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ser congruente con las peticiones de las partes oportunamente deducidas por las partes. La parte actora ejercita una acción de cumplimiento de contrato privado de 22 de septiembre de 2014, y se estima la demanda a pesar de estimarse también la reconvención y declararse la nulidad del indicado contrato privado.

Se estima la demanda por una causa de pedir totalmente diversa a la alegada de adverso (estimar la petición de cumplimiento de un contrato privado que sin embargo acto seguido es anulado con motivo de nuestra reconvención).

Si leemos detenidamente la sentencia en ninguno de sus hechos o fundamentos jurídicos se habla de nulidad el acuerdo privado de 22 de septiembre de 2014, sino que lo que se está pidiendo es su cumplimiento, y así en el apartado V de sus fundamentos de derecho se menciona el art. 1101 (que se transcribe literalmente , el 1124 y el 1255 del Código Civil), haciendo una importante referencia a los pactos parasociales y sobre su exigibilidad entre socios, y para nada se habla de la acción de nulidad del documento, menciones que sí ha hecho esta parte tanto en su contestación a la demanda como en la reconvención que hemos presentado.

Esta incongruencia tendrá otra manifestación en el tema de las costas, que luego desarrollaremos.

La demandante está pidiendo el cumplimiento del contrato privado de 22 de septiembre de 2014 (luego anulado en la estimación de la reconvención), y lo tilda como pacto parasocial, alegando que al no concurrir ya causa de inviabilización (véase también la audiencia previa última) de la sociedad por la falta de capacitación profesional por el tema de transporte ya se puede pedir el cumplimiento de lo pactado en el referido documento privado. La concreción de los hechos controvertidos por las partes en la última audiencia previa creemos que no deja lugar a dudas.

Sin embargo la sentencia ahora recurrida, que entiende que dicho contrato es nulo por causa ilícita, y cuyo cumplimiento por lo tanto no puede exigirse, llega a la conclusión de que, estimando la nulidad del contrato, los efectos son iguales o muy parecidos a los de nulidad del contrato que pide la demandada-reconviniente, y por lo tanto le estima la demanda con imposición de costas.

La actora ha presentado una demanda en ejercicio de una acción de cumplimiento contractual y no de nulidad, por lo que el Juzgador no puede dictar una sentencia estimatoria de la demanda cuando la acción que ha estimado es la de nulidad contractual - la ejercitada por esta parte- por mucho que sus efectos sean parecidos.

Cuando la sentencia estima la demanda, está conculcando el art. 218 párrafo 1º y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, por incongruencia extra petita de la sentencia que causa indefensión a la parte.

Así, el Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 17-02-2017, nº 103/2017, rec. 2256/2014, argumenta que no se puede estimar una acción de nulidad contractual cuando, en el caso enjuiciado, nadie lo había solicitado, apartándose de la causa de pedir, por lo que en este caso no se podría estimar la demanda cuando nada ha pedido sobre la nulidad.

Así razona el T. S. en la referida sentencia:

Argumenta que la sentencia recurrida declara la nulidad del contrato de compraventa de 31 de julio de 2007. Sin embargo, ninguna de las partes, en sus escritos rectores del procedimiento, ha solicitado ni pretendido la nulidad del contrato, por lo que dicha declaración se apartó de la causa de pedir, incurriendo en incongruencia extra petita . ...

No discutimos que se pueda estimar nuestra reconvención en cuanto a la declaración de nulidad del contrato privado de 22 de septiembre de 2014, pero ello no podría ser a través de la estimación de la demanda principal, por cuanto sería apartarse claramente de la causa de pedir.

3º) Infracción procesal al amparo del artículo 459 de la LEC, en relación al artículo 218 , y en su caso con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no ser congruente con las peticiones de las partes oportunamente deducidas por las partes. No se ha dado respuesta a nuestra petición de novación extintiva de contrato privado de 22 de septiembre de 2014 por uno público posterior; imposibilidad de rescindir un pacto de mejora, y mantenimiento de una partición al amparo del art.1058 del Código Civil y 294 de la ley 2/2006 de 14 de julio de derecho civil de Galicia.

Incurre en incongruencia omisiva la sentencia al no haber dado respuesta a todos y cada uno de nuestros motivos de oposición consistentes en

a.- Novación extintiva del documento de fecha 22 de septiembre de 2014 por el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, protocolo 1573 del notario Don Carlos-Andrés Mosquera Delgado (documento 5 de la demanda).

Todo ello con independencia de la impugnación de la sentencia por inaplicación de los oportunos fundamentos de derecho alegados en nuestra contestación y que se desarrollan en motivos aparte.

En efecto, conociendo el Juzgado la existencia de documentos públicos que, según dice la demandante, tienen su origen en el cumplimiento del documento privado de 22/9/2014, ya que suponen la transmisión de unas acciones de dos sociedades , no se ha dado respuesta a si dichos documentos públicos suponen una novación del privado, que al haberse anulado, no queda claro si persisten, novan el privado, o sencillamente la nulidad del documento privado afecta o no afecta a los documentos públicos posteriores.

Y dicha incongruencia omisiva tiene gran importancia dado que la causa ilícita que estima la sentencia que concurre en el documento privado de fecha 22 de septiembre de 2014 entendemos que no concurre en el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, protocolo 1573 del Notario Don Carlos-Andrés Mosquera Delgado, y máxime después de la testifical de Don Ovidio, propuesto por la parte demandante , y cuya relevancia recoge la propia sentencia recoge en su pág. 9 in fine y el comienzo de la número 10, la siguiente valoración de la declaración de dicho testigo:

Por último, explica el testigo que el hecho de que se hubiesen adjudicado a la demandada las participaciones en el documento de 22/09/2014, se debió a que fue ella quien llevó exclusivamente la gestión de la empresa desde que se compró, y consiguió que funcionase; y añade que cree que Repsol quería tener como socia a Emma porque llevaba con ellos desde siempre y conocía el negocio de primera mano, mientras que sus hermanos nunca llevaron la gestión, , si bien'cuando fue lo de Butano Ferrol, se planteó que Lourdes viniese aquí',lo cierto es que nunca se llegó a incorporar.

Es muy importante contrastar que es la sentencia la que entiende que el hecho de adjudicar a la demandada las participaciones obedece a una causa, cual es la de recompensar, donar, reconocer una dedicación, por lo que el documento público que se otorgó al día siguiente del privado si tiene causa y eso es lo que hemos sostenido y sostenemos. El documento público novó al privado , que además acaba de ser anulado, a diferencia de los documentos públicos sobre los que la sentencia no se pronuncia - luego no anula- no solo por cuanto nadie lo ha pedido - volveríamos entonces a una incongruencia extrapetita - sino por cuanto el mantenimiento de su eficacia y validez es acorde con el indicado razonamiento de la sentencia en cuanto a una causa de gratitud en su otorgamiento.

No cabe tampoco indicar que el documento público tiene una parte que es de división de bienes y otra de pacto de mejora, por cuanto el testigo ha sido muy claro y ha señalado no solo cual es la causa del documento público, sino también que esa gratitud se plasmó en la entrega de las participaciones, no en parte de un piso como sostuvo la demandante en el acto de la vista.

b.- incongruencia omisiva por no dar respuesta a nuestra alegación sobre la Imposibilidad de rescindir un pacto de mejora.

No se puede ahora pretender 'retrotraer'solo los actos de división, adjudicación y mejora solo en lo relativo a las 60 participaciones, por cuanto existe un acto real lucrativo que no ha sido, ni se pide en la demanda, su rescisión por lesión.

El día 23 de septiembre del año 2014, los demandantes, bien personalmente o debidamente representados, comparecieron en unión de mi mandante en la Notaria de Don Carlos Andrés Mosquera Delgado y otorgaron una escritura pública de aceptación y adjudicación parcial de herencia, y pacto de mejora, bajo el número 1573 de su protocolo, por el cual

1.- Liquidaban en parte la sociedad legal de gananciales que tenía instaurada Doña Emma con su esposo fallecido Don Darío, adjudicándose Doña Emma a cuenta de sus derechos en la disuelta sociedad legal de gananciales, el pleno dominio de una mitad indivisa de los bienes inmuebles descritos en el apartado a) del expositivo II.

2.- a la demandada Doña Carmen, se le adjudicó el pleno dominio de la mitad indivisa restante de los inmuebles descritos en el apartado a) del expositivo II; y la totalidad de las 60 participaciones de la sociedad

3.- acto seguido y en la misma escritura, doña Emma hizo un pacto de mejora con entrega de bienes de presente, a su hija, la demandada Carmen, que aceptó, de la mitad indivisa de los bienes reseñados en el apartado expositivo II, apartado a).

Es importante el comprobar que el pacto se dice firmado el día 22 de septiembre de 2014, y sin embargo el documento notarial se firma el día 23, por lo que las partes en principio pensaban firmar algo que luego se trastocaría por la insistencia de mi representada en no firmar un contrato simulado, lo que llevó a firmar un contrato que al final reflejase la realidad, por lo que no fue solo un contrato de división de bienes en el cual se atribuían las participaciones a mi mandante, sino que se añadió un pacto de mejora y una permuta, totalmente innecesarias si al final se hubiese respetado lo que en principio se pensaba firmar el día 22 de septiembre.

c.- Incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a nuestra alegación sobre el mantenimiento de la partición efectuada por coherederos al amparo del artículo 1058 del Código Civil y 294 de la Ley 2/2006 de 14 de julio, de derecho civil de Galicia.

Volvemos aquí sobre los efectos de la nulidad única y exclusiva de un documento privado de fecha 22 de septiembre de 2014, que curiosamente lleva consigo la estimación de la demanda, en cuanto a la afectación de la partición efectuada por los coherederos, que no es resuelta por la sentencia, que pasa por encima de dicho tema sin tocarlo en ningún caso, más que una simple reseña como alegación de las partes.

E incide en la incongruencia en cuanto no anulando el documento público de división de herencia otorgado el día 23 de septiembre de 2014, protocolo 1573 del Notario Don Carlos-Andrés Mosquera Delgado, posterior por tanto al privado anulado, decide, sin anularlo, dejar sin efecto su eficacia retrotrayendo las prestaciones, sin anularlo.

Recordemos que en dicha escritura compareció Doña Emma, en nombre y con la representación de sus hijos Anselmo, Andrés y Lourdes y en ella se procedió a aceptar la herencia de su padre y esposo Don Darío, y se procedió a adjudicar los bienes pertenecientes al fallecido en una partición voluntaria entre personas con plena capacidad.

4º) Al amparo de lo dispuesto en el artículo 456, párrafo 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con base en un error de hecho en la apreciación de la prueba en relación a la declaración del testigo Don Ovidio en cuanto declaró que la causa de las entregas de los bienes otorgados en el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, fue el reconocer a la demandada su labor de llevanza de las sociedades durante toda la vida de las mismas, e infracción legal por inaplicación 1156, último apartado, y 1204 del Código Civil, al no estimar la Novación extintiva del documento de fecha 22 de septiembre de 2014 por el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, protocolo 1573 del notario Don Carlos-Andrés Mosquera Delgado (documento 5 de la demanda).

En base a lo dispuesto en el artículo 456, párrafo 1º de la LEC que dispone 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.',entendemos que un análisis sosegado de la prueba practicada en el acto del juicio ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, y en especial de la siguiente prueba:

- interrogatorio del testigo Ovidio, propuesto por la parte demandante y el cual a pesar de haber sido el marido de mi mandante, situación de sobra conocida por los demandantes que lo propusieron, también es valorado por la sentencia como imparcial al decir textualmente 'que no plantea dudas acerca de su credibilidad, no solo por el contenido de su declaración, sino porque, como manifiesta, tiene cuatro hijos en común con la demandada, por lo que carece de interés en perjudicarla'..

Si se considera por parte de la sentencia que es un testimonio creíble, lo será en su integridad y en ese sentido no alcanzamos a comprender por qué razón, y tomando en consideración que la propia sentencia recoge en su pág. 9 in fine y el comienzo de la número 10, la siguiente valoración de la declaración de dicho testigo:

Por último, explica el testigo que el hecho de que se hubiesen adjudicado a la demandada las participaciones en el documento de 22/09/2014, se debió a que fue ella quien llevó exclusivamente la gestión de la empresa desde que se compró, y consiguió que funcionase; y añade que cree que Repsol quería tener como socia a Emma porque llevaba con ellos desde siempre y conocía el negocio de primera mano, mientras que sus hermanos nunca llevaron la gestión, y, si bien 'cuando fue lo de Butano Ferrol, se planteó que Lourdes viniese aquí',lo cierto es que nunca se llegó a incorporar.

¿No implica esto que el contrato público ha novado al privado? ¿No es la intención de reconocer una labor de años en la llevanza de la empresa?

La sentencia entiende que existe causa ilícita en el documento privado de 22 de septiembre de 2014, pero nada dice sobre si existe causa lícita en el documento público de 23 de septiembre de 2014, ante el notario don Carlos-Andrés Mosquera Delgado, que no anula, y por lo tanto sigue estando vigente y siendo eficaz.

Dando por sentado que la sentencia otorga plena credibilidad a la declaración del testigo Don Ovidio, en lo relativo a que la causa del contrato público fue el reconocer la gestión exclusiva de la empresa a mi mandante, es ilógico entender que el contrato público de transmisión de participaciones posterior al privado cuya nulidad se acuerda en la sentencia, no alcanza a novar al privado, y en ese sentido la motivación de la sentencia creemos que es arbitraria e ilógica, dicho sea con todo respeto, pero creemos que nuestro razonamiento no soporta la más leve crítica y desmorona por arbitrario e ilógico el argumento de la sentencia, dicho se con todo respeto, reiteramos.

Reiterando lo ya dicho en nuestra contestación a la demanda, el motivo de hacerse con la mayoría del capital social por demandantes y demandada consistía en cumplir de una vez por todas con la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público, y así se viene a reconocer explícitamente por los demandantes, pero lo cierto es que en aras a no permanecer en el futuro en una situación de precario y convivir con la simulación, no se ejecutaron las actuaciones contenidas en el contrato de fecha 22 de septiembre de 2014, sino otras distintas y totalmente reales y que reflejaron una voluntad de permanencia de dichos actos traslativos; ya que en los acuerdos novatorios se buscó la permanencia en el tiempo y su irrevocabilidad en aras a no ser unos meros actos simulados; tal y como en principio si pretendían los actores con el pacto de 22 de septiembre de 2014.

En el contrato de fecha 22 de septiembre de 2014, se dice textualmente 'que exclusivamente a este efecto y con esta intención, se han realizado con fecha 23 de septiembre de 2014, adjudicaciones parciales de las participaciones sociales que pertenecían a la Comunidad de herederos de D. Darío, y se han aprobado en Junta General sendas ampliaciones de capital que modifican la distribución de las participaciones de las dos sociedades existente hasta la fecha, provocando una nueva distribución del capital social entre los socios'

Pero lo ejecutado en fecha 23 de septiembre de 2014 (documento 5 de la

demanda), realmente no siguió lo pactado en el indicado contrato, por cuanto y después de múltiples discusiones y por la firme voluntad de mi representada de no firmar nada que no reflejase la realidad y servir como tapadera a sus hermanos, se llegó al acuerdo de disolver parcialmente la comunidad de herederos, practicar una partición por unanimidad entre los herederos y llevar a cabo un pacto de mejora, siendo conscientes de que con dicha actuación no se podría 'retrotraer a la situación anterior a los procesos de ampliación y adjudicación...'por cuanto la rescisión de dichas operaciones ya implica que se haya producido algún tipo de lesión en las adjudicaciones, lo cual no ha probado la actora.

5º) Infracción legal por inaplicación de pacto de mejora contemplado conforme al artículo 217 y siguientes de la Ley 2/2006, de 14 de junio de 2006, y su rescisión está regulada por el artículo 218 de la meritada Ley, que solo permite su dejación de efectos por tres causas, que son. Imposibilidad de rescisión sin acreditar la lesión.

El documento de fecha 23 de septiembre de 2014 es un pacto de mejora con entrega de bienes de presente, realizado por Doña Emma a su hija, y ahora demandada, Carmen, al amparo de lo dispuesto en la Legislación de la Comunidad Autónoma de Galicia consistente en la Ley 2/2006 de 14 de junio de 2006, artículos 214 y siguientes, y solo quedarán sin efecto por las causas del artículo 218 de dicha Ley; y ninguna de dichas causas ha sido alegada en la demanda rectora de autos.

6º) Infracción por inaplicación del artículo 1058 del Código Civil y 294 de la Ley 2/2006 de 14 de julio, de derecho civil de Galicia, por no Mantenimiento de la partición efectuada.

El principio de mantenimiento de la partición o 'favor partitionis' es seguido a raja tabla por el artículo 294 de la Ley Gallega, que establece que 'cuando el testador no tuviera hecha la partición, los partícipes mayores de edad, los emancipados o los legalmente representados podrán partir la herencia del modo que tengan por conveniente'

La Jurisprudencia es abrumadoramente favorable al principio de conservación de la partición, y así lo remarca la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2008, que recoge a su vez otras de la misma sala y recalca que ' la jurisprudencia ha venido afirmando la necesidad de respetar el criterio de nuestro ordenamiento jurídico que resulta restrictivo en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones, tanto contractuales como las judiciales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1996 EDJ 1996/7761 ).

7º) Infracción por aplicación del art. 1303 del Código Civil y por inaplicación del art. 1306, párrafo 1º del mismo texto legal.

Discrepamos de las consecuencias jurídicas de la nulidad del contrato privado de 22 de septiembre de 2014, por cuanto, y reiterando que ha sido novado por otro público posterior que si tiene causa, tal y como hemos fundamentado en el presente recurso, lo cierto es que la sentencia, en clara incongruencia, y sin anular los documentos públicos otorgados con posterioridad y con causa lícita, llega al convencimiento de que procede hacer devolución de las aportaciones por cada una de las partes, aludiendo a la excepción de la inexistencia de prestaciones por ambas partes y a la teoría del enriquecimiento injusto de mi mandante en caso de aplicarse el artículo 1306 número 1 del Código Civil.

Se habría producido un evidente error en la aplicación de la norma legal, por cuanto y siguiendo la propia jurisprudencia mencionada en la sentencia ahora recurrida, no estamos en ninguno de los supuestos de no aplicación del artículo 1306 del Código Civil en su primer párrafo, por cuanto:

1. Se da por supuesto que no ha habido contraprestación por una de las partes, aludiendo a la teoría del enriquecimiento injusto, cuando mi representada si ha pagado el precio de las acciones en un caso y en las ampliaciones ha puesto el importe dinerario de las portaciones.

2. La propia sentencia condena a la transmisión de las participaciones e impone a los demandantes el pago del precio de las participaciones, lo que implica que si ha habido contraprestaciones por ambas partes.

No se da por lo tanto la excepción de ausencia de contraprestaciones de ambas partes, o lo que es lo mismo, cuando es solo uno de los contratantes el que entregó algo ( STS 30-10-85 referida en la sentencia recurrida ).

Asimismo, surge la duda de si consideramos como no probada la capacitación profesional (motivo primero del presente recurso), no se podría atender a lo dispuesto en el art. 1303 del Código Civil, ya que la sociedad no cumpliría los parámetros legales, se estaría incumpliendo la normativa y por lo tanto sería inviable volver a la situación anterior.

Pero fuera de lo anterior, es claro que la causa ilícita solo concurre en el documento privado y no en los posteriores públicos, tal y como se infiere de la declaración del testigo Ovidio y del propio razonamiento de la sentencia sobre su testimonio, por lo que una vez declarada la nulidad del contrato privado, y no haciéndose lo mismo de los contratos públicos, es claro que la nulidad del contrato privado no puede afectar al contrato público, tal y como hemos alegado en la contestación a la demanda.

8º) Infracción del art. 394 de la LEC, y en su caso por infracción procesal, en cuanto a que estimando el motivo de nulidad del contrato privado (estimación de nuestra reconvención), entiende que las consecuencias de dicha nulidad se asimilan a las de cumplimiento del indicado contrato privado y por esa razón - en clara incongruencia- estima la demanda , cuando la causa de pedir fue la de precisamente instar el cumplimiento del contrato privado anulado, y nos impone las costas de la demanda principal , y sin embargo no impone las de la demanda reconvencional.

Es incongruente que estimando la reconvención, lo que supone la declaración de nulidad del contrato privado cuyo cumplimiento es el objeto de la acción ejercitada por la actora, se nos impongan las costas de la demanda de la actora, cuando se estima la demanda por una causa de pedir totalmente distinta e incompatible con la ejercitada por la actora.

Creemos que en todo caso, y de confirmarse la sentencia, las costas de la demanda no podrían ser impuestas, y las costas de la reconvención deberían de imponerse a los demandantes.

II.-En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Don Andrés y otros se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Se señala como uno de los motivos de apelación la incongruencia, citándose como vulnerados los artículos 218 y 400LEC, al no ser congruente con las peticiones de las partes oportunamente deducidas, la parte actora ejercita una acción de cumplimiento de contrato privado de 22 de septiembre de 2014, y se estima la demanda a pesar de estimarse también la reconvención y declararse la nulidad del indicado contrato privado.

El art. 218 de la LEC señala:

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos.

No cabe hablar de incongruencia en el caso que nos ocupa ya que Sentencia dictada en primera instancia concede aquello solicitado por esta parte, esto es, la vuelta a la situación accionarial existente en las sociedades Gas Bergantiños, S.L. y Butano Ferrol, S.L. antes de suscribirse el documento adjuntado con la demanda como documento nº 3.

Así cabe entenderlo tras la lectura, por ejemplo, de la Sentencia núm. 288/2016, de fecha 26.7.16, dictada en el Rec. 238/2016 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña:

Es congruente la sentencia que sin modificar los hechos de la demanda les da una valoración jurídica diferente. El segundo párrafo del mismo precepto - art. 218LECestablece que 'El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'. El deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado tradicionalmente con el aforismo 'iurit novit curia' (el juez conoce el derecho) siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión ( TS 3 de diciembre de 2015 Roj STS 5626/2015 recurso 2246/2013 , de 23 de diciembre de 2015 Roj STS 5618/2015 recurso 2658/2013 de Pleno, y 19 de noviembre de 2015 Roj STS 4891/2015 recurso 1329/2014 ), entre otras.

Y también del contenido de la Sentencia núm. 294/2012, de fecha 18.5.12, dictada por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en el Rec. 185/2010:

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada. (ST de 13 de junio de 2005) De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Para finalizar este motivo de oposición, negando la incongruencia por alteración de la causa de pedir que se señala en el recurso de apelación a la vista de la doctrina jurisprudencial existente, citamos también la Sentencia núm. 720/2013, de fecha 26.11.13, dictada por la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo, en el Rec. 1502/2011:

2º) Dado el ámbito del recurso de apelación ( art. 448.1LEC), y que el contenido del fallo de la Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda presentada por esta parte, en esta fase procesal no otras consideraciones sobre el cumplimiento o nulidad del documento suscrito entre las partes en fecha 22.9.14 (documento nº 3 adjuntado con la demanda, base de este procedimiento), cuando además la propia parte apelante acepta la nulidad del referido documento en su recurso. La Sentencia de primera instancia ha de ser mantenida en su integridad. Traemos aquí especialmente a colación la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 396/2016, de 10 de junio, citada en la Sentencia de primera instancia (pág. 17 y 18).

También la Sentencia núm. 648/2012, de 31.10.12, dictada por la Sección 1ª, Sala de lo Civil, del Tribunal Supremo, señala que el efecto de la nulidad del pacto fiduciario por ilicitud de la causa no sería la inexistencia de acción para las partes, sino la obligación recíproca de restitución en los términos a que se refiere el art. 1.303CC.

La apelante no puede consolidar definitivamente una propiedad aparente de las participaciones sociales de BUTANO FERROL, S.L. y GAS BERGANTIÑOS, S.L. cuando ella es una de las firmantes de tal documento. Es más, en este caso no es que ella fuese la firmante, es que Dña. Carmen fue quien ideo que así se hiciese, y así desposeyó a su madre y hermanos de las participaciones sociales que le correspondían para hacerse ella con el 51% del capital social. Así, expresamente se lo explica la apelante en el correo electrónico que les remite en fecha 17.9.14, que se ha adjuntado como documento nº 12 de la demanda. Este documento no solo no fue impugnado de adverso, sino que fue ratificado íntegramente por el testigo D. Ovidio, que fue el asesor de tal operación conjunta, y quien señaló que él mismo había sido quien había redactado el documento nº 3 adjuntado con la demanda.

Establece además el art. 1.275CC que si un contrato tuviere causa ilícita no producirá efecto alguno. Por lo tanto, no podría de ninguna forma Dña. Carmen hacer suyas aquellas participaciones sociales que le fueron atribuidas (con adjudicación hereditaria y/o con ampliación de capital social) para que obtuviese el 51% del capital social; mayoría societaria que condiciona además de una forma absoluta el devenir societario de BUTANO FERROL, S.L. y GAS BERGANTIÑOS, S.L.

3º) Se motiva también por la parte apelante su recurso de apelación en la incongruencia de la Sentencia, con cita de los mismos preceptos, al no haberse dado repuesta a la petición de novación extintiva del contrato privado de 22 de septiembre de 2014 por uno público posterior; imposibilidad de rescindir un pacto de mejora, y mantenimiento de una partición al amparo del art. 1058 del Código Civil y 294 de la Ley 2/2006 de 14 de julio de derecho civil de Galicia.

Ha de señalarse en primer lugar que no existe la incongruencia omisiva que refiere la parte apelante, por falta de pronunciamientos sobre algunas cuestiones. Como señala la jurisprudencia basta una repuesta genérica o global si del silencio pudiere entenderse una desestimación de la pretensión. Así, por ejemplo, lo recoge la STS núm. 169/2016, de fecha 17.3.16, Rec. 39/2014, al resolver el motivo cuarto del recurso por infracción procesal:

2.- Como recordábamos en la sentencia núm. 63/2015, de 24 de febrero , la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no pueda interpretarse razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )'.

Por otro lado, y para todas las menciones que se efectúan al pacto de mejora ha de señalarse que tal pacto nada tiene que ver con lo que nos ocupa en este procedimiento. Establece el art. 214 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia que son pactos de mejora aquellos por los cuales se conviene a favor de los descendientes la sucesión en sus bienes concretos.

El pacto de mejora del que habla la parte apelante viene recogido en el documento nº 5 adjuntado con la demanda, que es la escritura de fecha 23.9.14 otorgada ante el Notario D. Carlos Andrés Mosquera Delgado, con el núm. 1573 de su Protocolo.

Ese pacto de mejora lo realiza la madre (Dña. Emma, demandante en este procedimiento y ahora apelada) a su hija, la apelante. Y se refiere a un inmueble, que nada tiene que ver con la adjudicación de las participaciones sociales de GAS BERGANTIÑOS, S.L. que eran titularidad de su fallecido padre. Es tan claro el documento público que nos resulta difícil dejarlo más claro en esta exposición

TERCERO: DOÑA Emma, al amparo de los Artículos 214 y concordantes de la vigente Ley de Derecho Civil de Galicia, MEJORA, con entrega de bienes de presente, a su hija DOÑA Carmen, que ACEPTA, la mitad indivisa que le pertenece de los bienes reseñados en el apartado a) del expositivo II, y que le

-14-

Fueron adjudicados en virtud del apartado a) del otorgamiento anterior._

A efectos fiscales se valoran los bienes

Y los bienes en los que mejora a su hija reseñados en el apartado a) del Expositivo II son la mitad indivisa de dos viviendas, plazas de garaje y trasteros.

Las 60 participaciones de GAS BERTANTIÑOS, S.L. están recogidas en el apartado b) del Expositivo II.

Dña. Emma mejora a su hija como tiene por conveniente, con bienes inmuebles de su propiedad, que nada tienen que ver con las participaciones sociales. En ningún momento se ha solicitado por esta parte, ni acordado en la Sentencia la rescisión de ningún pacto de mejora. Básicamente por este motivo, porque la mejora de la apelante con la adjudicación de determinados inmuebles no guarda ninguna relación con las participaciones sociales de GAS BERGANTIÑOS, S.L.

4º) No ha existido ninguna novación contractual. Deben ser, por lo tanto, desestimados cualquiera de los motivos que se recogen en el recurso de apelación que se basan en dicha figura.

Establece el art 1.204CC que de adverso se cita:

Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles.

Los documentos públicos adjuntados con la demanda como documentos nº 4, 5 y 6, son la ejecución, el llevar a la práctica, el contenido del documento privado de fecha 22.9.14 (documento nº 3 de la demanda). La parte apelante parece querer decir que como el documento público es de fecha posterior, lo ha novado. Es falso:

a) En este procedimiento estamos hablando de las participaciones sociales dos sociedades distintas. Hemos sido extremadamente claros tanto en la exposición de la demanda, como en las peticiones del suplico: GAS BERGANTIÑOS, S.L. y BUTANO FERROL, S.L.

La parte apelante, quizás falta de argumentos, dicho sea con el máximo respeto, pues si no entendemos esa mezcla, no diferencia entre una y otra sociedad.

b)El documento privado de fecha 22.9.14 recoge la motivación de la operación que se quiere hacer en cada una de las dos sociedades, la causa, y la forma de llevarla a cabo: es necesario que la apelante Dña. Carmen figura como titular del 51% del capital social tanto en GAS BERGANTIÑOS, S.L. como en BUTANO FERROL, S.L., y para ellos debe existir una transmisión de participaciones sociales -utilizado dos diferentes fórmulas jurídicas-, aunque la voluntad de todos los socios, es que la configuración real del capital social siga exactamente en la misma proporción que a fecha 1.1.14. Literalmente el documento privado señala:

2. Que exclusivamente a este efecto y con esta intención, se han realizado con fecha 23 septiembre de 2014, adjudicaciones parciales de las participaciones sociales que pertenecían a la Comunidad de herederos de Don Darío y se han aprobado en Junta General sendas ampliaciones de capital que modifican la distribución de las participaciones de las dos sociedades existe hasta la fecha, provocando una nueva distribución del capital social entre los socios.

Probablemente la fecha que se indicó en el documento privado sea un error, pues tiene fecha de 22.9.14 y se está incluso refiriendo a actos posteriores (de 23.9.14). Pero de lo que no cabe duda es de que este documento privado es el diseño de la operación, que se desarrolla en los 3 documentos públicos, porque además legalmente esa transmisión de participaciones sociales así lo exige. Y que su contenido no fue novado por ningún documento posterior.

El testigo D. Ovidio manifestó expresamente ser él, como asesor de la familia Andrés Emma Carmen Anselmo Lourdes Darío y de las dos sociedades BUTANO FERROL, S.L. y GAS BERGANTIÑOS, S.L., quien redactó el documento privado (documento nº 3 de la demanda) y que los documentos públicos son un reflejo, la ejecución del documento público. El Sr. Ovidio declara a partir de las 10.55h del día del juicio.

En ejecución del documento privado:

- En el caso de BUTANO FERROL, S.L. -documento nº 6 adjuntado con la demanda- en fecha 19.9.14 se celebra Junta General de Accionistas, cuyos acuerdos son elevados a públicos en virtud de escritura de fecha 26.9.14, por el que se lleva a cabo una ampliación de capital social a la que solo acude la apelante para adjudicarse las 120 participaciones sociales, justo para tener documentalmente el 51% del capital social.

Además, siguiendo la teoría de la parte apelante aquí ya ni podría existir la novación porque la Junta General de Accionistas en la que se acuerda la ampliación de capital es de fecha 19.9.14, es decir, anterior al documento privado, por lo que no podría novarlo.

Por lo tanto, ya también con ese simple argumento, no cabría ser estimado el recurso de apelación por lo que este motivo se refiere en relación a las 72 participaciones sociales de BUTANO FERROL, S.L.

- En el caso de participaciones sociales de GAS BERGANTIÑOS, S.L., aunque los documentos públicos son de fecha 24.9.14 y 23.9.14 - documentos nº 4 y 5 adjuntados con la demanda-, realmente son un reflejo del documento privado de 22.9.14, su ejecución.

- Se señala literalmente en el recurso de apelación: novación extintiva del documento de fecha 22 de septiembre de 2014 por el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, protocolo 1573 del notario Don Carlos-Andrés Mosquera Delgado (documento 5 de la demanda). No solo por lo que hasta aquí hemos expuesto no existiría tal novación, sino porque expresamente el documento fechado el 22 de septiembre de 2014 recoge la existencia del documento de 23 de septiembre de 2014:

2.- Que exclusivamente a este efecto y con esta intención, se han realizado con fecha 23 de septiembre de 2014, adjudicaciones parciales de las participaciones sociales que pertenecen a la Comunidad de herederos de D. Darío y se han aprobado en Junta sendas ampliaciones de capital .....

Por lo tanto, si el documento expresamente contempla esa adjudicación de participaciones, justo la concreta que se hizo, no cabe hablar de ningún cambio de voluntades. A juicio de esta parte es muy claro el texto del documento ( art. 1.281 I CC).

El contrato de 22.9.14 se ejecuta porque precisamente los documentos º 4, 5 y 6 adjuntados con la demanda, los documentos públicos son esa escritura de adjudicación parcial de participaciones sociales (en el caso de GAS BERGANTIÑOS, S.L.) y juntas para la ampliación de capital (en el caso de GAS BERGANTIÑOS, S.L. y BUTANO FERROL, S.L.).

No se da ninguno de los supuestos del art. 1.204CC para que pueda hablarse de novación.

Como señala, de forma genérica, el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 261/2020, de fecha 8.6.20, dictada en el Rec. 3482/2017:

En las novaciones extintivas, como declaró la sentencia de esta Sala núm. 647/2018, de 20 de noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (I) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación (aliquid novi) y (II) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra (animus novandi).

No existe en el supuesto que nos ocupa el animus novandi que se requiere, puesto que precisamente en el documento que se dice que se ha novado se recoge expresamente la suscripción de los que se dice de adverso que son la novación. De hecho, como señala esta misma Sentencia del Tribunal Supremo, dados los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación, se exigen mayores formalismos, una declaración de voluntad expresa o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad'de todo punto'entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita). No existe en nuestro supuesto ni la voluntad expresa ni la tácita, puesto que los documentos públicos son precisamente consecuencia del contenido global del documento privado.

En ningún momento de su declaración el Sr. Ovidio manifestó que el cambio en el accionariado ni de GAS BERGANTIÑOS, S.L. ni de BUTANO FERROL, S.L. se debiese a que había que reconocer su labor en las sociedades. Expresamente manifestó que el documento privado y los documentos públicos se firmaron para resolver el problema de las licencias de los camiones. Y la introducción que ahora se hace de adverso sobre si se planteó que Lourdes viniese aquí, se remonta al año 2007. Y nada tiene que ver con este procedimiento.

Pero además ha de señalar que ningún documento, ni público ni privado, obedece ni trae causa en un supuesto agradecimiento a la apelante Dña. Carmen por el trabajo realizado. Y el Sr. Ovidio en ningún momento realizó tal manifestación. Por lo tanto, con todo respeto, no es correcto el planteamiento inicial que se hace en el motivo cuarto del recurso de apelación: que la causa de las entregas de los bienes otorgados en el documento público de fecha 23.9.14 fue reconocer a la demandada su labor de llevanza de las sociedades durante toda la vida de las mismas. No es cierto.

La Sentencia dictada en primera instancia recoge en sus páginas 8 y 9 de una manera muy clara la exposición que hizo el Sr. Ovidio, y a ella nos remitimos.

5º) Aunque no se ha efectuado ninguna petición en concreto en el recurso de apelación sobre este extremo, se quiere dejar indicado que con la admisión del documento aportado por esta parte en la audiencia previa, según ya expusimos en la misma, no se ha producido ninguna vulneración del art. 265LEC.

SEGUNDO. -El primer motivo del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Doña Carmen se refiere a la infracción procesal al amparo del artículo 459 de la LEC, al haberse admitido -según se alega- indebidamente en la Audiencia Previa el apartado b) de la prueba documental de la demandante, consistente en la aportación del certificado de competencia profesional para el transporte de mercancías por carretera de Doña Lourdes.

Y sobre este particular tenemos que decir que la admisión de dicho documento se ha realizado teniendo en cuenta lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por cuanto no se trata de un documento en que la parte demandante interesada guardase su derecho, por lo que no era necesario que se hubiera presentado con el escrito de demanda.

Es más, el hecho de que dicho documento no reúne la condición de aquellos en que la parte interesada fundamenta su derecho, se deduce inequívocamente del dato de que la juzgadora de instancia no lo tiene en cuenta para su decisión de estimar la demanda.

TERCERO.- I.-El segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la infracción procesal al amparo del artículo 459 de la LEC, en relación con el art. 218 y 400 de dicha Ley, al no ser congruente la sentencia con las peticiones de las partes oportunamente deducidas, puesto que la parte actora ejercita una acción de cumplimiento de contrato privado de fecha 22 de septiembre de 2014 y se estima la demanda a pesar de estimarse también la reconvención y declararse la nulidad del indicado contrato privado.

El art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye una manifestación, en el ámbito específico del proceso civil y en estrecha conexión con el principio dispositivo y de justicia rogada que rige este orden jurisdiccional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión, contemplado en el art. 24.1 de la Constitución Española, ( SS TC 5 febrero 1987, 1 octubre 1990, 3 junio 1991, 25 marzo 1996, 18 octubre 2004 y 15 noviembre 2010). Este principio de congruencia requiere que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, con absoluta vinculación a los hechos alegados y reconocidos, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24CE ( SS TC 5 mayo 1982, 18 diciembre 1985, 21 diciembre 1987, 16 marzo 1989, 30 septiembre 1991, 4 diciembre 1997, 10 julio 2000 y 15 noviembre 2010; y TS 7 junio 1985, 11 julio 1988, 16 febrero 1990, 9 febrero 1993, 10 julio 1995, 28 junio 2001, 13 junio 2005, 14 abril 2011, 10 octubre 2012 y 11 abril 2014). La consecuencia de este principio procesal es que la sentencia no puede otorgar más de lo que se haya pedido en la demanda, ni menos de lo que haya sido admitido por el demandado, ni tampoco conceder otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. En el caso de que la sentencia incurra en incongruencia, por otorgar más de lo pedido ('ultra petita') o algo distinto de lo solicitado ('extra petita'), su pronunciamiento rebasa el 'petitum' de la demanda y cabe apreciar una vulneración del principio de contradicción y la consiguiente situación de indefensión del demandado, produciéndose una situación similar a los supuestos de resoluciones dictadas 'inaudita parte', en la medida en que, aunque la parte haya podido personarse y efectuar alegaciones, no ha tenido ocasión de formular alegato alguno sobre una cuestión que, al no ser objeto de ningún pedimento, es ajena el debate procesal en los términos planteados. Por ello, cuando la resolución judicial sustituye las cuestiones debatidas por otras distintas o altera de modo decisivo los términos de la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, de manera que se adopta un pronunciamiento no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones que altera el 'thema decidendi', puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa.

II.- Examinado el contenido de la demanda formulada, poniendo en relación el suplico de la misma con la fundamentación y el fallo de la sentencia apelada, vemos que los pronunciamientos que estiman sustancialmente la demanda guardan la debida congruencia con las pretensiones de cumplimiento y, subsidiariamente, de resolución contractual deducidas en este escrito, de manera que no cabe apreciar que los pronunciamientos impugnados supongan una alteración de la 'causa petendi' y de lo solicitado, en relación con los hechos alegados y las acciones ejercitadas, que modifique de modo decisivo los términos de la contienda y sustraiga a las partes el 'thema decidendi', incurriendo en el vicio de incongruencia denunciado, sin que por ello se incurra en vicio de incongruencia 'extra petita', con vulneración del art. 218.1 de la LEC, según denuncia el recurso, ya que no hay una alteración sustancial de dichas pretensiones ni de la causa de pedir, puesto que en definitiva, y aún cuando se declaró la nulidad del contrato privado, lo cierto es que como consecuencia de la declaración de dicha nulidad, se acordó por la sentencia de instancia el otorgamiento de las escrituras públicas para trasmitir a los demandantes las participaciones sociales de la entidad Gas Bergantiños SL a la comunidad de herederos de Don Prudencio, y que dichos acuerdos de la sentencia eran los mismos que se solicitaban en la demanda, como consecuencia del cumplimiento del contrato privado.

Por ello no se sustrae ninguna cuestión relevante al debate contradictorio de las partes, ni se causa indefensión alguna a las mismas que confieran relevancia constitucional a esa supuesta incongruencia, siendo reiterada la doctrina que considera que no hay incongruencia cuando la sentencia, sin alterar la causa de pedir, concede menos de lo solicitado en la demanda ( SSTS 5 julio 1990, 30 junio 1997, 10 octubre 1998, 15 diciembre 2004 y 14 de julio de 2014, entre otras muchas).

CUARTO. - I.-Como premisas previas deben sentarse las siguientes. En primer término, que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Para que el Juez llegue a este convencimiento es preciso que la prueba practicada tenga éxito. Respecto de la valoración de la prueba tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen concluir que el instrumento a utilizar para ello es el de las máximas de experiencia. Pues bien de entre los distintos sistemas que la doctrina propone en torno a la prueba de los hechos constitutivos del derecho alegado por las partes contendientes en un proceso, deben destacarse el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinada criterio de valoración, aún en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tener del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 232 LEC y 1218.1º y 2º, 1221.1º, 2º y 3º del CC) documentos privados ( arts. 326 de la LEC y 1225, 1227, 1228, 1229 y 1230 del CC), e interrogatorio de las partes ( art. 316.1 de la LEC), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En todo caso que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración, sino que éstas no están contenidas en la ley. No obstante, el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que la prueba de interrogatorio de las partes es prueba equiparable al resto sin que tenga especial relevancia respecto de las demás pruebas.

Todo ello conduce a la llamada doctrina de la carga de la prueba cuya finalidad es determinar para quien han de producirse las consecuencias desfavorables en el caso de que un hecho no haya resultado probado, carga que sin embargo, sólo entra en juego cuando falta la necesaria prueba sobre los hechos controvertidos en el proceso. Como se ha dicho en gráfica fase 'el problema de la carga de la prueba es el problema de su falta'. Así lo ha venido estimando la jurisprudencia cuando hace recaer sobre el litigante que no prueba, las consecuencias negativas de dicha ausencia ( SS TS 31 marzo y 14 abril 1998 entre otras muchas). El sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art. 217 de la LEC, que sigue la tradicional doctrina del derogado art. 1214 del CC sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones',añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

En segundo lugar, que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez 'a quo'resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. Cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que, por lo demás, resulte lícito sustituir el criterio del juez 'a quo'por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. En conclusión, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar la prueba que estimen pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta, de una parte, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria y, por otro, que si bien la apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ésta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez'a quo'de forma arbitraria, o si por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC y CC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que haya que respetar en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Finalmente, la jurisprudencia ha declarado que resulta innecesario examinar pormenorizadamente todas las pruebas, pues no se exige una investigación detallada de cada una de las practicadas, siendo suficiente que de su análisis se extraiga con convicción, un resultado fruto de la conjunción de dichos elementos probatorios ( SS TS 18 marzo y 7 noviembre 1994, 19 diciembre 1996, 9 junio y 31 diciembre 1998, entre otras).

II.-Este tribunal está completamente de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en el documento privado, de fecha 22 de septiembre de 2014, que firmaron Doña Emma, Doña Carmen, Don Anselmo, D. Andrés y Doña Lourdes, como único, socio de las entidades mercantiles Gas Bergantiños SL y Butano Ferrol SL, y como miembros de la Comunidad Hereditaria de Darío, se ha constar:

Los firmantes 'Manifiestan:

1.- Que como consecuencia de la aplicación de la legislación vigente en materia de autorizaciones de transporte de servicio público a la actividad de las dos empresas, es necesario modificar el capital social de ambas, y por tanto los estatutos sociales, para poder desarrollar la actividad empresarial con normalidad ajustándose a la normativa exigible en este momento.

2.- Que exclusivamente a este efecto y con esta intención, se han realizado con fecha 23 septiembre de 2014, adjudicaciones parciales de las participaciones sociales que pertenecían a la Comunidad de herederos de D. Darío y se han aprobado en Junta General sendas ampliaciones de capital que modifican la distribución de las participaciones de las dos sociedades existente hasta la fecha, provocando una nueva distribución del capital social entre los socios.

3.- Que siendo todos conocedores de la urgencia y las circunstancias que provocan esta modificación de los estatutos sociales, basándose en un pacto de buena fe y estando todos de acuerdo en que dicha modificación de la estructura del capital social tiene exclusivamente carácter operativo por las razones dadas con el fin de permitir el normal desarrollo de la actividad empresarial de ambas sociedades'

Y en dicho documento privado se dice también, que los firmantes

'ACUERDAN

Primero. - Que tanto la adjudicación de las participaciones sociales de la Comunidad de Herederos de Darío, realizadas en esta fecha, como las ampliaciones de capital aprobadas en las respectivas Juntas Generales de septiembre 2014, no alteran la verdadera distribución de las participaciones en las sociedades, respetándose la distribución existente antes de la realización de estas operaciones, que nacía de la escritura de constitución de la sociedad.

Segundo. - Que las nuevas participaciones sociales que se creen como consecuencia de las operaciones de ampliación del capital social, a todos los efectos, se entenderán distribuidas proporcionalmente entre todos los socios, respetando la estructura de capital anterior a la firma de los acuerdos de ampliación.

Tercero.- Que Doña Carmen, se compromete a no ejercitar, ni percibir, ninguno de los derechos, o beneficios, que le confiere la titularidad de las participaciones adjudicadas o de nueva creación frente a los demás socios, admitiendo que todos los derechos de dichas participaciones les corresponden a la Comunidad de Herederos de Darío, o a sus comuneros y que a todos los efectos la distribución del capital social se mantiene en las misma situación que existía a 1 de enero de 2014'.

Por lo tanto, entendemos que no puede discutirse, al desprenderse inequívocamente de los términos literales del documento privado de 22 de septiembre de 2014 que los documentos públicos de fecha 23 de septiembre de 2014 fueron suscritos con la única finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en el documento privado; no pudiendo ser compartido el razonamiento o explicación de la apelante de que ante su insistencia en no firmar un contrato simulado, como era el recogido en el documento privado, les llevó a firmar el documento notarial de 23 de septiembre de 2014, que reflejaba la realidad, por cuanto, como recogimos con anterioridad, en el documento privado se hace referencia a que la modificación del capital social se ha realizado en escrituras públicas de 23 de septiembre de 2014.

Además la decisión adoptada por la juzgadora de instancia -'de la prueba practicada resulta acreditado que el documento firmado por las partes con fecha 22/09/2014 tenía por finalidad crear la apariencia del cumplimiento del requisito de capacitación profesional exigido por la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo, por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, siendo la voluntad de los socios que la adjudicación de las participaciones sociales de la Comunidad de Herederos de Darío, realizadas en esa fecha, así como las ampliaciones de capital aprobadas en las respectivas Juntas Generales de septiembre 2014, no alterasen la verdadera distribución de las participaciones en las sociedades, respetándose la distribución existente antes de la realización de dichas operaciones, de modo que las nuevas participaciones sociales creadas como consecuencia de las operaciones de ampliación del capital social, se entendían distribuidas proporcionalmente entre todos los socios, respetando la estructura de capital anterior a la firma de los acuerdos de ampliación, y Dª Carmen se comprometía a no ejercitar, ni percibir, ninguno de los derechos o beneficios, que le confería la titularidad de las participaciones adjudicadas o de nueva creación, frente a los demás socios, admitiendo que todos los derechos de dichas participaciones le correspondían a la Comunidad de Herederos de Darío, o a sus comuneros, y que, a todos los efectos, la distribución del capital social se mantenía en las misma situación que existía a 1 de enero de 2014.'-,compartida por este tribunal aparece corroborada por la declaración testifical de Don Ovidio ex marido de la demandada y ex asesor de las empresas de la familia - sobre cuya declaración volveremos más adelante-, quien participó en la preparación y redacción del acuerdo de 22 de septiembre de 2014, y manifestó que la finalidad del mismo era cumplir la normativa vigente en materia de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera, siendo el 'interés principal de todos'resolver el tema de las licencias de transporte para la viabilidad de las empresas, a cuyo fin se acordó transmitir a la demandada las participaciones sociales con el fin de que ostentase el 51% del capital social, pero 'no a efectos reales entre los socios, sino solo a efectos mercantiles'-y haciendo un inciso tenemos que decir que consideramos dicha declaración, como lo ha hecho la juzgadora de instancia, como muy relevante al tener cuatro hijos en común con la demandada por lo que carece de interés en perjudicarla-

Y la finalidad de dicho documento privado, y de los documentos públicos, del mes de septiembre de 2014, aparece aún más definida en los correos electrónicos remitidos por la demandada, uno de fecha 19-9-2014, enviado a sus hermanos, en el que se dice '"hola hermanos. Esto de la capacitación y las tarjetas está siendo un lío enorme. Os reenviaré también otro correo de Andrés donde se calcula el importe de lo que supondría una compra venta de participaciones entre nosotros.... La opción que parece mejor es hacer una aceptación y adjudicación parcial de herencia... Se me adjudicaría a mí el 30% de papa, más otro 11% que suscribo en la ampliación y así tendría el 51% necesario... Todo esto, por supuesto, 'ficticio' y reversible...'y otro, de fecha 16 de abril de 2016, remitido por la demandada a Don Ovidio, en el que se dice '...estoy pendiente de que me digas una de las posibles valoraciones de la empresa a efectos de pagarles ese 11% que ostento de modo ficticio...'

En segundo lugar, la declaración de nulidad del acuerdo suscrito el 22 de septiembre de 2014, al tratarse de un caso de contrato simulado, en un supuesto de fiducia cum amico, declaración de nulidad no cuestionada por ninguna de las partes, conlleva como consecuencia ineludible que los acuerdos adoptados en escrituras públicas de 23 de septiembre de 2014, aun cuando no se haya solicitado su nulidad, devienen ­­­ineficaces por cuanto no pueden subsistir con independencia del documento privado, pues si simulado es éste también lo son los otros.

Y en relación con esta cuestión, y sobre la alegación del recurso de apelación de que se ha producido una novación extintiva del documento de fecha 22 de septiembre de 2014 por el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014, y que se fundamenta con la declaración testifical del Sr. Ovidio, resulta inadmisible.

En el recurso de apelación se recoge un fragmento de la sentencia, y en concreto ' por último explica el testigo que el hecho de que se hubiesen adjudicado a la demandada las participaciones en el documento de 22/09/2014, se debió a que fue ella quien llevó exclusivamente la gestión de la empresa desde que se compró, y consiguió que funcionase; y añade que cree que Repsol quería tener como socia a Carmen porque llevaba con ellos desde siempre y conocía el negocio de primera mano, mientras que sus hermanos nunca llevaron la gestión, y, si bien "cuando fue lo de Butano Ferrol, se planteó que Lourdes viniese aquí", lo cierto es que nunca se llegó a incorporar'y se añade que es la sentencia la que entiende que el hecho de adjudicar a la demandada las participaciones obedece a una causa cual es la de recompensar, donar, reconocer una dedicación, por lo que el documento público, que se otorgó al día siguiente del privado, si tiene causa y esta es la que hemos sostenido y sorteamos.

Y este tribunal no puede entender cómo pueden establecerse dichas conclusiones, a no ser que la parte demandada apelada no haya leído la sentencia de instancia, por cuanto resulta meridianamente claro, tal y como hemos recogido con anterioridad, que la transmisión de participaciones sociales se realizó 'ficticiamente'. Y el hecho de que fuera la demandada la que figurara como adjudicataria de las participaciones sociales, en lugar de otro de sus hermanos, fue porque era ella la que conocía mejor el funcionamiento de la empresa, pero ello no suponía, en ningún caso, la realidad y no simulación del documento.

En tercer lugar, teniendo en cuenta lo que hemos razonado con anterioridad no puede admitirse que la sentencia de instancia haya incurrido en incongruencia omisiva por no dar respuesta a la alegación de la demandada sobre la imposibilidad de rescindir un pacto de mejora y sobre no haber dado respuesta a la alegación sobre el mantenimiento de la partición efectuada por los coherederos.

En cuarto lugar, en relación con la alegación del recurso de apelación del error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con la declaración del testigo Don Ovidio, como ya dijimos, no es cierto que la causa de las ventas de las participaciones sociales a la demandada en el documento público de fecha 23 de septiembre de 2014 fuera reconocer a la demandada su labor de llevanza de las sociedades durante toda la vida de las mismas.

Por último, tal y como dijimos con anterioridad, la nulidad del documento privado conlleva la ineficacia de los documentos públicos, por lo que resultan justificadas las consecuencias establecidas en la sentencia apelada derivadas de la declaración de nulidad.

QUINTO. -La estimación total de las peticiones de la demanda, aun cuando se deriven de la nulidad del documento privado, y no de su cumplimiento, conllevaba, de manera ineludible, la imposición de las costas a la demandada.

SEXTO. -Procede la imposición de las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Carmen, contra la sentencia dictada por la Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de A Coruña, recaída en el Juicio Ordinario núm. 449/17, debemos confirmar y confirmamos, en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.