Sentencia Civil Nº 362/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 439/2005 de 08 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Victor Caba Villarejo (Ponente)

Magistrados:

Dª. Emma Galcerán Solsona

Dª. Carmen Maria Simon Rodriguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de julio de 2005.

Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas de G. C. en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Silvio , parte apelante y apelada, representado en esta alzada por el Procurador don Alejandro Valido Farray y dirigido por el Letrado don Luis Jorge Cobo Machín contra doña Encarna , parte apelante y apelada, representada por la Procuradora doña Carmen Marrero García y dirigida por el Letrado don Enrique Quintana Hernández, habiendo ponente el Magistrado don Victor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Las Palmas de G. C. se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 20 de diciembre de 2004 que estimando la concurrencia de causa legal de separación: declara la separación del matrimonio contraído por don Silvio y doña Encarna el 5 de marzo de 1977, con todo los efectos legales y en especial, y por lo que a esta alzada interesa: 4º) D. Silvio ingresará mensualmente en la cuenta que designe doña Encarna la cantidad de 270 euros mensuales en concepto de pensión por alimentos a favor de su hijo Alfredo , la cual deberá pagar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el índice de precios al consumo que señale el INE u órgano que legalmente lo sustituya. 5º) Del mismo modo habrá de abonar en concepto de pensión compensatoria, en el número de cuenta designado por doña Encarna la cantidad de 360 euros mensuales, a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad será objeto de revisión anual según el IPC que señale el INE u organismo que lo sustituya.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la representación procesal del demandante como por la demandada, y a los que se opuso la parte contraria, acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose apelante y apelados y no habiéndose propuesto prueba en esta segunda instancia ni estimándose necesaria la celebración de vista quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo. Habiéndose observado en la sustanciación de esta alzada, en lo esencial, los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por doña Encarna contra la sentencia de primera instancia tiene por objeto sean revocados parcialmente los pronunciamientos relativos al pago de la pensión de alimentos a favor de su hijo Alfredo y de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa, aumentando sus cuantías económicas a 450 euros y 440 euros mensuales, respectivamente, en lugar de 270 euros y 360 euros fijadas en el fallo apelado, basándose sustancialmente para postular el aumento de sus cuantías en que el obligado a su pago, don Silvio , dispone de un salario mensual neto de 1.308 euros más cuatro pagas extraordinarias que, prorrateadas en doce mensualidades, permiten cuantificar sus ingresos netos mensuales en aproximadamente 1.790 euros. Por otra parte, desde que se produjo la separación de hecho, en septiembre de 2003, el esposo venía entregando mensualmente a la esposa la cantidad de 890 euros. De modo que aplicando la doctrina de los actos propios y atendiendo a las circunstancias económicas del esposo y su familia procede, a juicio de esta parte recurrente, establecer la cantidad global de 890 euros mensuales desglosada en 440 euros para la esposa, en concepto de pensión compensatoria, y 450 euros para la pensión alimenticia del hijo con lo cual quedarían 900 euros al alimentante para su manutención.

Por su parte el actor Silvio se opone a ello y recurre igualmente los referidos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia interesando, por el contrario, su revisión a la baja proponiendo 240 euros de pensión de alimentos para su hijo Alfredo y 200 euros de pensión compensatoria para su esposa. Al efecto señala las dificultades económicas por las que atraviesa la empresa pesquera para la que trabaja, de futuro incierto, los importantes gastos que debe asumir para su manutención, entre ellos los derivados de la suscripción de una opción de compra de una vivienda no tomados en consideración por la iudex a quo. Que el producto de la venta de un apartamento perteneciente a la sociedad conyugal fue distribuido entre ambos cónyuges. Que la cantidad de 850 euros mensuales de los que ha venido disponiendo unilateralmente la Sra. Encarna eran de una cuenta común de los cónyuges y no responde a entregas dinerarias realizadas voluntariamente por el Sr. Silvio , por lo que no puede ser tomado en consideración como acto propio vinculante. Que no se ha acreditado que la Sra. Encarna no pueda trabajar por problemas de salud y que, en definitiva, las cuantías que propone son más adecuadas a su capacidad económica.

SEGUNDO.- Hemos de partir de las siguientes consideraciones doctrinales y fácticas, entre las primeras que el art. 39.2 CE distingue entre la asistencia debida a los hijos " durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda". El tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor de edad presenta una marcada preferencia ( art.145.3 CC ) y no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados. Entre las manifestaciones peculiares de los alimentos al hijo menor de edad es la relativa a la cuantía de los alimentos, que determina que lo dispuesto en los arts.146 y 147 CC solo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art.154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que cabe en sede de estos criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y edad ( STS.1ª de 16 de julio de 2002 ). En cambio cuanto se trata de mayores se limita a los alimentos estrictos: habitación, educación, vestido y asistencia médica. Pues bien, en el caso de autos el hijo beneficiario de los alimentos Alfredo tiene 21 años de edad y está cursando estudios. La madre también habrá de coadyuvar a la alimentación, educación y formación integral de los hijos, lo que de ordinario se cumple por el cónyuge con quien convive el hijo ( art.149 CC ), pues es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se puedan cuantificar económicamente se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar a través de la permanente atención a los hijos. De otro lado, la Sra. Encarna no trabaja ni ha trabajado nunca fuera del hogar familiar dedicándose en exclusiva al cuidado de su marido e hijos durante los 27 años que ha durado el matrimonio. No cuenta con formación académica y por su edad, falta de cualificación profesional y de experiencia contrastada en este ámbito y especialmente por las dolencias físicas (lumbalgias) que padece, suficientemente acreditadas con la documental médica aportada en autos, tiene francamente difícil poder trabajar para su sustento.

Por su parte, el alimentante y obligado al pago de la pensión compensatoria a su esposa, cuya procedencia realmente no discute, el Sr. Silvio , obtiene por su trabajo personal un salario mensual neto de 1.308 euros, más cuatro pagas extraordinarias que, prorrateadas entre las doce mensualidades, permite cuantificar sus ingresos netos mensuales en aproximadamente 1.790 euros. En la actualidad vive en el domicilio de su madre con quien comparte gastos, más se ahorra el correspondiente alquiler. La opción de compra de una vivienda firmada por este apelante en nada cambia la situación económica contemplada, pues expirado el plazo para su ejercicio no consta que el optante la haya ejercitado. Claro es que tiene derecho a rehacer su vida y gozar de morada propia, en propiedad o alquiler, con los consiguientes gastos que ello comporta pero, sin perjuicio de su exacta concreción cuando acontezca lo que podrá determinar, en su caso, una modificación de medidas, tampoco puede perderse de vista en la actual coyuntura. Por otra parte, durante el periodo intermedio de fáctica separación la esposa vino disponiendo unilateralmente de la común cuenta corriente bancaria, sin que conste la oposición del esposo, de una cantidad media de 890 euros mensuales que hemos de considerar como índice económico de los gastos necesarios de la familia y no propiamente como un acto propio vinculante, para éste apelante, porque no responde a actos de disposición realizados por el mismo. De modo que a la vista de todo ello y teniendo en cuenta los ingresos económicos del marido estimados en unos 1700 euros mensuales y los gastos que debe atender para su propia subsistencia de habitación, vestido y asistencia médica, consideramos adecuado revisar al alza el quantum de las pensiones establecidas y elevar a 750 euros mensuales las obligaciones pecuniarias del Sr. Silvio , para con su mujer e hijo mayor de edad Alfredo quedando fijada en 400 euros la pensión compensatoria y 350 euros de pensión alimenticia, extinguiéndose ésta última cuando el hijo alcance suficiencia económica o cuando por causas a él imputables, falta de aplicación a los estudios o al trabajo ( art. 152. 5 CC ), persista la necesidad después de haber transcurrido un plazo razonable acorde a la realidad social. Consecuentemente, desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Silvio y estimamos en parte el interpuesto por la Sra. Encarna .

TERCERO.- No procede hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada ( art.398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general :

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Silvio y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la de doña Encarna contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2004, dictada en los autos de separación matrimonial nº 991/04 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Las Palmas de G. C ., revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar en 400 euros mensuales la cuantía de la pensión compensatoria y en 350 euros la de la pensión alimenticia, sin que proceda hacer expresa condena con respecto al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.