Sentencia Civil Nº 362/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 207/2007 de 02 de Julio de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 362/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de San Fernando

Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales n º 575/2.004

Rollo Apelación Civil n º 207/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 2 de Julio de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales, en el que figura como parte apelante el Ministerio Fiscal y como parte apelada DOÑA Melisa , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Dolores Sánchez Zambrano y defendida por el Letrado Doña Angela Mulas Belizón, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Fernando, en el Juicio de Modificación de Medidas Matrimoniales de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.005 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Dña. María Dolores Sánchez Zambrano y debo decretar y decreto la modificación de medidas matrimoniales entre Dª Melisa y D. Fructuoso .

Asimismo debo aprobar y apruebo el convenio regulador aportado.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por el Ministerio Fiscal se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 2 de Julio de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como tiene reconocido esta de manera reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en Sentencias de fechas 25 de junio de 1987 , 26 de enero de 1993 , 24 de abril y 19 de diciembre , y, últimamente, la reciente Sentencia de 11 de Julio de 2.006 , la Ley de 7 de julio de 1.981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 del Código Civil , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 un requisito o "conditio iuris" de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

Ahora bien, en el supuesto de autos se realizan una serie de estipulaciones que pugnan directamente con lo expuesto antes pues en la estipulación primera se atribuye en exclusiva la patria potestad sobre los hijos a la madre DOÑA Melisa , siendo así que la patria potestad se configura como un derecho-deber de carácter indisponible e irrenunciable, y aunque el número 4 del artículo 92 del Código Civil en la reforma operada por la Ley 15/2.005, de 8 de Julio, dispone que los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, lo que no se compadece con esa atribución exclusiva que consta en el convenio que se presenta para su aprobación judicial en el que se habla de la atribución en exclusividad de la patria potestad a uno de los cónyuges, lo que, en tesis del Ministerio Fiscal, parece implicar la renuncia del otro, siendo así que estamos en presencia de un derecho irrenunciable y cuya privación de hacerse en virtud de resolucion judicial y por una serie de causas o motivos tasados.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimación del recurso de apelacion interpuesto por el Ministerio Fiscal y la revocacion del fallo de la sentencia apeada en el sentido de no aprobar el convenio regulador presentado por las razones anteriormente expuestas, sin perjuicio de que hechas las oportunas rectificaciones o cambios en el mismo pueda ser presentado nuevamente para su aprobación judicial.

SEGUNDO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal y revocada la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en materia de costas procesales.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 10 de Mayo de 2.005 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de San Fernando en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el sentido de no aprobar el convenio regulador presentado, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de la primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.