Sentencia Civil Nº 362/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 19/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00362/2007

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. JAIME ESAIN MANRESA, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (suplente), ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 362/2007

En PONTEVEDRA, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 0093/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín (Rollo de Sala número 19/07) en el que son partes como apelantes D.- Serafin y DÑA.- Blanca , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D.- Carlos Vila Crespo; y como apelado D.- Luis Miguel , que se personó en esta instancia representado por el Procurador D.- Antonio-Daniel Rivas Gandasegui, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de septiembre de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Debo estimar e estimo a demanda presentada por Luis Miguel contra Serafin e Blanca e en consecuencia declaro que: O camiño que encabeza a súa finca Braña de Valiña, en Cristimil, Lalín polo seu vento norte e que atravesa diversas fincas unidas polos demandados, é unha serventía da que o demandante é beneficiario.

Os demandados carecen de dereito a cerra-lo dito camiño de serventía.

E condeno aos demandados a estar e pasar polos anteriores pronunciamientos e a quitar do inicio do camiño de serventía os obxectos cos que o esta interceptando.

Non procede facer expresa condena en custas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Serafin y DÑA.- Blanca , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Luis Miguel .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 9 de noviembre de 2006.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte apelante D.- Serafin y DÑA.- Blanca , por autos de fecha 26 de junio de 2007, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La pretensión deducida en la demanda que instaura el proceso al que el presente Rollo de Apelación se contrae, aparece fundada en que la finca de la que es titular el demandante junto con su hermana, formando una comunidad hereditaria, denominada "Braña da Baliña", linda por su viento Norte con un camino de serventía en el que, hasta no hace muchos años, encabezaban varias fincas pertenecientes a distintos propietarios, que se distribuían a lo largo del mismo, en franjas horizontales en sentido Este-Oeste, perpendiculares a éste, y por el cual tenían todas ellas servicio, incluida la finca de la parte actora, que constituye el fin del mentado camino. A ello añaden que los demandados, al tiempo que iban aunando la práctica totalidad de las fincas que encabezaban y se servían del camino, iban haciéndolo desaparecer en aquellos tramos que lindaban a derecha e izquierda con fincas de su propiedad, lo que denota la clara intención de éstos de apoderarse del camino como si de parte de su finca se tratase. Por ello, el escrito rector del procedimiento concluye con un suplico por el que se solicita que se dicte sentencia "por la que, estimando la demanda:

1. Declare la existencia de la serventía a la que se contrae el hecho primero de este escrito, así como que dicha serventía no pertenece a ninguna de las fincas propiedad de los demandados.

2. Declare que los demandados carecen de derecho para cerrar el camino de serventía.

3. Condene a los demandados a estar y a pasar por los anteriores pronunciamientos y a quitar del inicio del camino de serventía los objetos con los que lo están interceptando.

Y todo ello con expresa imposición de costas al demandado".

SEGUNDO.- El contenido de la contestación a la demanda efectuada por la dirección letrada de los codemandados (en la que alegó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario), e incluso la propia demanda iniciadora del procedimiento (pues al fundamentar la legitimación activa del demandante se afirma que "en cuanto a la legitimación del actor en beneficio de ambas comunidades, tanto de la hereditaria que forma con su hermana doña Francisca , como de la de propietarios y usuarios de la serventía que se pretende (...)"), evidencia cómo la pretensión declarativa de la existencia de una serventía, la cual ha sido formulada con carácter principal, puede afectar a una pluralidad de predios y titulares, los cuales serían ajenos a este pleito.

TERCERO.- Tal delimitación de la cuestión controvertida hacía necesaria la intervención en el proceso de los terceros a quienes la parte demandante atribuyó la condición de propietarios de los terrenos afectados por el paso en cuestión, y no sólo a la parte aquí demandada en tanto en cuanto autora de los hechos que impiden el uso de lo que el demandante considera una serventía, a fin de evitar e impedir que el pronunciamiento de la sentencia pudiera afectar a dichos terceros, con quebranto del principio de audiencia bilateral ("nemo debet inaudito danmavit") -que integra el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución-, o un eventual riesgo de pronunciamientos contradictorios, con quebranto, asimismo, de la efectiva tutela jurisdiccional impetrada por el demandante en su demanda. En esta línea, expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 5 de Junio de 2001 que "como el fin del derecho de serventía es pasar por terrenos de fincas particulares para acceder a los caminos o vías públicas, resulta evidente que la pretensión de los demandantes de que se declare tal derecho en su favor en todo el discurrir que pasa por predios particulares sin que para la declaración de tal derecho se le hubiera solicitado el consentimiento ni la aceptación de tal paso a todos los implicados, o para la conformación de la sociedad germánica que habrían de constituir los beneficiarios de la serventía, siendo así que en la serventía todos los propietarios ceden cada uno su parte de terreno para que, pasando unos sobre las propiedades de los otros, se pueda alcanzar la comunicación con la vía pública.

Resulta evidente que, por tanto, en el presente litigio no se puede constituir la serventía pretendida, ni siquiera llegar a conocer de su estudio porque se vería involucradas propiedades cuyos titulares están al margen de este litigio".

CUARTO.- A la vista de ello es evidente que, en el supuesto enjuiciado, la relación jurídico procesal resultaba defectuosamente constituida, por no haber sido llamadas al proceso todas aquellas personas que podían encontrarse interesadas en la relación jurídica controvertida y que podían resultar afectadas o alcanzadas por el fallo, ostentando o pudiendo ostentar un interés legítimo en impugnar el pronunciamiento que pudiera recaer en el proceso; lo que origina una clara situación procesal de litisconsorcio pasivo necesario, conforme a reiterada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya cita pormenorizada resulta ociosa.

QUINTO.- La concurrencia de tal defecto procesal debió ser estimada -puesto que fue alegada en la contestación a la demanda- por el Juzgador a quo, o incluso, en su caso, apreciada de oficio, dada su incuestionable naturaleza de orden público, y tal y como, por otra parte, tiene, asimismo, reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -"...la situación de litisconsorcio pasivo necesario, cuando exista en el caso concreto sometido a resolución, tiene imperativamente que ser apreciada de oficio por el órgano jurisdiccional, tal como reitera la jurisprudencia..." (Sentencia de 25 de Enero de 1990 )-, dando por terminado el acto de la Audiencia Previa (pues en Juicio Ordinario estamos) a fin de conceder al actor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el plazo que estimase oportuno para constituir el litisconsorcio, el cual no podrá ser inferior a diez días.

SEXTO.- Por todo lo precedentemente expuesto procede apreciar en esta alzada el defecto procesal reseñado, lo que imposibilita entrar a examinar el fondo de la cuestión debatida, que ha de dejarse imprejuzgada, y determina, en esta fase procesal, toda vez que se trata de un defecto subsanable, que por la Sala se acuerde retrotraer las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, a fin de por el Juzgador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 420 de la ley procesal, se conceda al actor el plazo que estime oportuno para constituir el litisconsorcio, que no podrá ser inferior a diez días.

SEPTIMO.-La apreciación de un defecto procesal como el que ahora nos ocupa, subsanable en el Juicio Ordinario (no así en el Verbal) y que impide todo examen y pronunciamiento respecto al fondo de la cuestión litigiosa, justifica, habida cuenta de lo establecido por los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que no proceda efectuar una expresa y especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas causadas en ambas instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Ceán Garrido, en nombre y representación de D. Serafin y Dña. Blanca , contra la sentencia de fecha 11 de Septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lalín .

Segundo.- Apreciar la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, por falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el proceso de Juicio Ordinario seguido ante dicho Juzgado de Primera Instancia con el número 93/2006 (Rollo de Apelación número 19/2007 ).

Tercero.- Revocar en su totalidad la sentencia dictada en el expresado proceso objeto de esta alzada.

Cuarto.- Dejar imprejuzgada la cuestión litigiosa sometida a debate.

Quinto.- Acordar retrotraer las actuaciones al acto de la Audiencia Previa, al objeto de que por el Juzgado se conceda al actor el plazo que estime oportuno para constituir el litisconsorcio, que no podrá ser inferior a diez días.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.