Sentencia Civil Nº 362/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 442/2008 de 16 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00362/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

Dª NURIA ZAMORA PEREZ

En OVIEDO, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 74/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo, Rollo de Apelación nº 442/08, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Sandra , representada por el Procurador Don Rafael Cobián Gil-Delgado y bajo la dirección del Letrado Don José Luis León García, como apelado y demandado DON Jorge , representado por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don Hipólito Iglesias Fernández, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 28 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. Meana Alonso, en representación de Dª Sandra , frente a D. Jorge , y en consecuencia, MANTENGO las medidas definitivas que en relación a la menor, Flora , fueron adoptadas en el Convenio Regulador del Divorcio, aprobado mediante Sentencia, dictada por este Juzgado, en fecha 31 de julio de 2006 , con imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Sandra , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Doña Sandra se promovió el presente procedimiento de modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 31-7-06 del Juzgado de 1ª instancia nº 2 de Langreo, en la que tras declarar haber lugar a la disolución del matrimonio por divorcio, se aprobó el convenio regulador presentado por las partes, en el que entre otras medidas se acuerda que la guarda y custodia de la menor Flora sea conferida al padre, ostentando ambos progenitores la patria potestad conjunta y atribuyendo a la madre un régimen de comunicación con la menor. Pues bien, en el presente procedimiento pretende la demandante la modificación de la medida expuesta en líneas precedentes y que en su lugar se le otorgue a ella la guarda de Flora , que en la actualidad tiene 16 años, pasando el demandado a tener con su hija el mismo régimen que ella como progenitor no custodio tenía atribuido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.

Basa la actora su pretensión en que en la actualidad Flora vive durante la semana con la abuela paterna y de viernes a lunes con ella, de modo que realmente el padre se ha desentendido de la menor. A ello añade la demandante que la hija desea vivir con ella y continuar viendo a su padre.

Con base en este relato de hechos postula la actora la modificación de la guarda y custodia de la menor, lo que a la vista de la exploración de ésta le fue denegada por la juzgadora "a quo", frente a cuya resolución interpone la actora el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Reitera la demandante la procedencia de la modificación por ella interesada y solicita, como ya hiciera en la 1ª instancia, la práctica de prueba pericial en esta alzada. La Sala denegó en el auto de fecha 2-12-08 por reputarla innecesaria, pues no concurría ningún dato que no fuera la declaración de la madre que avalase su práctica.

Sentado lo anterior, se ha de señalar que la afirmación de la actora en la demanda sobre una supuesta desatención de la menor por parte del progenitor custodio se ha quedado ayuna de toda prueba, no cabiendo inferir aquélla del hecho de que la abuela paterna cuide de la menor con la que convive al igual que con su hijo, y ello porque en el auto de medidas provisionales de fecha 10-4-06 ya se exponía la pertinencia de conferir la guarda de Flora al padre, toda vez que desde diciembre de 2.005 la niña convivía con su padre y su abuela paterna en el domicilio de ésta, añadiéndose que la propia menor, "en el curso de la exploración, ha manifestado con total rotundidad que se encuentra cómoda y desea que se mantenga la actual situación". Por lo demás, no se trata sólo del deseo de la menor que se observa se reitera en los presentes autos en la exploración que le efectúa la juzgadora "a quo" -f. 120-, sino que en la resolución citada de 10-4-06 la juzgadora razonó que conferirle a la madre la guarda de la menor supondría que ésta se "desvinculara del ambiente en el que se encuentra inmersa, no solamente familiar sino también de amigos, y en el que parece sentirse actualmente bastante cómoda, además de los consiguientes inconvenientes que supondría para Flora tenerse que desplazar sola en autobús hasta el Instituto, puesto que la madre, como ha manifestado en su interrogatorio no podría acompañarla por motivos de trabajo". Esta argumentación no ha sido en modo alguna desvirtuada en el presente procedimiento, en el que no se ha producido más prueba que el interrogatorio de los padres y la exploración de la menor, no concurriendo ninguna circunstancia o nuevo dato que avalen la alteración pretendida.

TERCERO.- En cuanto a las costas de la 1ª instancia, recurre la apelante su imposición, y argumenta la concurrencia de dudas de hecho y de derecho que permiten excepcionar el principio del vencimiento. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, la apelante las vincula a la complejidad del caso, mas es lo cierto que ni se observa la complejidad denunciada, ni las resoluciones judiciales con las que se acota muestran entre ellas, ni con las resoluciones dictadas en este proceso, discrepancia alguna, reiterándose en las mismas que las medidas referidas a los menores han de adaptarse teniendo en cuenta el interés de éstos.

En lo tocante a las dudas de hecho, es lo cierto que no consta que la madre no sea idónea para ejercer la guarda y custodia de la menor, por lo que resultan razonable las dudas que pueden surgir en cuanto la atribución de su ejercicio.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso, dado su parcial acogimiento -art. 398 de la LEC .-

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de julio de dos mil ocho por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Langreo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único extremo de dejar sin efecto la imposición de costas y en su lugar declarar no haber lugar a una especial imposición de las mismas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.