Sentencia Civil Nº 362/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 427/2009 de 01 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 362

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. RAMON ROMERO NAVARRO

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº Dos de Chiclana de la Frontera.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 466/05

ROLLO DE APELACIÓN Nº 427/09

En la Ciudad de Cádiz a uno de diciembre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº 466/05 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don. Jose Manuel y Don Andrés , no estando ambos personados en esta instancia, siendo parte apelada Doña Marí Juana , Doña Eloisa , Doña Palmira y Don Florencio , representados por la Procuradora Mercedes Domínguez Flores y defendidos por el letrado Mariano Vargas Aranda siendo también parte apelada Don Oscar , Doña Carlota , Don Luis Manuel no estando personados en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 7 de mayo de 2009 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que debiendo ESTIMAR como ESTIMO la demanda interpuesta por la representación en autos de D. Andrés contra Dña. Eloisa , Dña. Carlota , Dña, Marí Juana , D. Luis Manuel , D. Florencio , D. Oscar y D. Jose Manuel debo ACORDAR Y ACUERDO que se proceda a la división de las fincas DIRECCION000 y DIRECCION001 de conformidad con el dictamen pericial efectuado por D. Eusebio ; todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en el presente procedimiento.

La finca DIRECCION000 se distribuirá a voluntad de las partes con arreglo a las divisiones efectuadas por el perito judicial, optando por cualquiera de las dos propuestas por el mismo, en caso de que no lleguen a acuerdo se hará de acuerdo con el plano núm. 3, respecto de la finca DIRECCION001 , la división y adjudicación se hará de acuerdo con el plano núm.3 del perito judicial; las partes habrán de otorgar las escrituras públicas y asumir los gastos que devenguen las operaciones divisorias y de adjudicación de lotes de las menciondas fincas."

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don. Jose Manuel , Don Andrés , fueron emplazados para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, presentándose escrito de oposición al recurso por la representación de Doña Marí Juana , Doña Eloisa , Doña Palmira y Don Florencio , Don Oscar , Doña Carlota y Don Luis Manuel y dándose cumplimiento al artículo 463 de la LEC , se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Providencia notificada a las partes, personándose las partes en la alzada. Llevándose a cabo en el día de la fecha la deliberación y votación.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de instancia estima parcialmente la demanda de división de cosa común, interponiendo recurso de apelación la parte demandada que se allanó a la demanda.

SEGUNDO.- Los miembros de la comunidad adoptan dos posturas diferentes: 1) La integrada por Don Andrés y Don Jose Manuel quienes pretenden la división de la cosa común, concretamente la finca DIRECCION001 en nueve partes iguales, y cada lote esté integrado por tierra de cultivo, pastos y montes; 2) La formada por el resto de los hermanos que desean que de la finca común se disgreguen dos lotes de los extremos de la finca, manteniendo el resto de la finca en indivisa para seguir el uso ganadero y agrícola que poseía, solicitando que se emitiera dos informes periciales, uno de valoración de la finca y otro por un perito agrícola, que teniendo en cuanta la valoración económica, deberá segregar una parte proporcional al derecho de la parte demandante. Dicha prueba pericial se efectuará mediante insaculación.

En proveído del día 26 de enero de 2006, folio 250 de las actuaciones, se acuerda que por lo que se refiere a las periciales interesadas por el Sr. Agustín , líbrese oficio a Tinsa para designación de peritos a los fines solicitados en el otro si digo de la contestación. Esta providencia no parece que es recurrida por ninguna de las partes. En el folio 269 de las actuaciones, doña Mónica , acepta el cargo de perito para la que ha sido designado, en el mismo sentido, y en el folio 275, acepta el cargo de perito agrícola don Eusebio . En el folio 298 y siguientes aparecen los informes de Tinsa de la finca DIRECCION001 , sito en el Paraje Cañada Honda. En el folio 375 y siguientes aparecen la valoración de la finca DIRECCION000 efectuada por Tinsa, siendo el tasador de las dos informes el Ingeniero Técnico Agrícola don Juan .

Por providencia del día 28 de septiembre de 2006 se une a las actuaciones los planos suministrados por el Sr. Eusebio como parte de la prueba pericial propuesta, folio 413 de las actuaciones. Con la demanda se acompaña un informe técnico del Ingeniero Agrónomo Jose Daniel , folios 82 y 83 de las actuaciones, la distribución de la finca DIRECCION001 , distinguiendo en cultivo de primera, cultivo de segunda, pastos, matorral y arbolado, y edificaciones y caminos.

Tanto el Sr. Juan , como el Sr. Eusebio consideran que es inviable y antieconómico la solución propuesta por a parte demandante de dividir la finca en partes iguales, y en cada parte estar integrada por los diferentes aprovechamientos que tiene la finca, es decir que cada parte debe tener un integrante de cultivo, de matorral y de monte. El Sr. Jose Daniel en su informe diferencia los diferentes usos de la finca, pero no establece una formación de lotes como lo manifiesta el Sr. Eusebio en el acto del juicio oral. De la misma opinión del Sr. Eusebio y del Sr. Juan , son las manifestaciones del testigo previsto Don Hernan que considera inviable la solución de la parte demandante, pues había que establecer en cada uso de cada lote un camino para su aprovechamiento.

Es indudable que la solución propuesta por la parte demandante no puede llegar a realizarse, por lógica y por la opinión mayoritaria de los peritos intervinientes, con la sola excepción del Sr. Jose Daniel .

Es lógica la solución propuesta por el Sr. Eusebio disgregando los lotes de la finca matriz para que esta continúe con su explotación agrícola y ganadera, adjudicándose cada uno de los lotes segregados a la parte demandante y a la parte demandada allanada, en el resto en indivisión porque así lo quieren los demás hermanos que formaban dicha comunidad, pero observamos que el lote A solo tiene monte y una parte pequeña de pastos; el lote B tiene monte y una extensión de pastos mayor que la del A, y el lote C la que tiene mayor extensión de pastos. El Sr. Eusebio en un informe teniendo en cuenta la heterogeneidad del uso de la finca, forma estos lotes, habiendo afirmado que incrementó en un 40% los terrenos del lote A y en un 20% los terrenos del lote B para darles mayor valor económico ya que se quedaban los lotes segregados con menos zonas de cultivo, y que los lotes segregados eran superiores en valor económico. El Sr. Eusebio al manifestar un informe en forma verbal y no por escrito, aportando tan solo como refleja documental los planos aportados, no explica ¿por qué el lote A y B tienen más valor económico? ¿ Por qué se incremento en un porcentaje del 40% en el lote A y en un 20% en el lote B? ¿Más valor económico se refiere al valor de venta o al valor de aprovechamiento?.

Esta Sala entiende que el informe pericial del Sr. Eusebio no explica, no razona la determinación de los lotes, ni se ha determinado esa formación de lotes de una forma homogénea para todos los integrantes de la comunidad, pudiendo las segregadas participar en la parte proporcional con una parte proporcional de cultivo y de pastos sin perjudicar la explotación agrícola y ganadera de la finca matriz, porque deberá practicarse una nuevo informe pericial por escrito mediante insaculación judicial, para que efectúe una segregación de dos lotes de la finca matriz, y que dicha segregación se efectúe de forma homogénea conforme a los distintos aprovechamientos de la finca DIRECCION001 , en ejecución de sentencia.

Por ello, se estima parcialmente el recurso de apelación, con revocación de la resolución de instancia.

TERCERO.- Al estimarse parcialmente la demanda de división de cosa común, no procede la expresa declaración de las costas procesales de la primea instancia, según determina el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Al estimarse el recuso de apelación no se hace expresa declaración de las costas procesale de esta segunda instancia, según previene el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don. Jose Manuel frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia número Dos de Chiclana de la Frontera, y con revocación de la expresada resolución, acordamos que en ejecución de sentencia se practique un nuevo informe pericial por escrito y por insaculación judicial, para que efectúe una segregación de dos lotes de la finca matriz DIRECCION001 , y que se practique de forma homogénea conforme a los distintos aprovechamientos de la mentada finca, sin hacerse especial pronunciamiento de las costas procesales ni en primera como en segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero. Una vez notificada devuélvanse las actuaciones al juzgado de primera instancia de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.