Sentencia Civil Nº 362/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 259/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00362/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 259/09

Asunto: VERBAL 119/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.362

En Pontevedra a dieciséis de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 119/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 259/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Estefanía , representado por el procurador D. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS y asistido por el Letrado D. SONIA SÁNCHEZ LLORIA, y como parte apelado-demandado: D. Daniel , Juana , representado por el Procurador D. LOURDES MARTÍNEZ CABRERA, y asistido por el Letrado D. ENRIQUE ORTIGUEIRA VALCARCEL, sobre desahucio por precario, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 12 febrero 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda presentada por D Estefanía , actuando en beneficio de la Comunidad Hereditaria de D. Regina , representada por la Procuradora Sra. Latorre Búa y asistida por la Letrada Sra. Sánchez Loria, contra D. Daniel y D. Juana , representados por la Procuradora Sra. Gómez Dios y asistidos por el Letrado Sr. Ortigueira Valcárcel, debo absolver y absuelvo a éstos de las peticiones realizadas en dicha demanda, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Estefanía se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintiuno de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 259/2009) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de Dña. Estefanía (aquí apelante), quien por los trámites del Juicio Verbal ejercita una acción de desahucio por razón de precario, dirigiendo su pretensión contra D. Daniel y Dña. Juana (aquí apelados).

Como fundamento fáctico de su pretensión alega, en esencia, lo siguiente:

a) Que la comunidad hereditaria de Dña. Regina es propietaria de la casa sita en Moraña, DIRECCION000 nº NUM000 , la cual pertenecía a la fallecida Dña. Regina por herencia de su madre (testamento notarial otorgado el día 8 de Febrero de 1965) y por cesión en pago de los servicios prestados a su abuela Dña. Adriana , según consta en partición extrajudicial de 26 de Agosto de 1972.

b) La causante ha fallecido no dejando hijos ni existiendo otros parientes más próximos a la misma que la actora y su hermana Dña. Adriana , madre del demandado, así como los herederos de los fallecidos hermanos, por lo que se han iniciado los trámites correspondientes a la Declaración Judicial de Herederos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis (procedimiento referenciado con el número 389/2007 ).

c) Dña. Regina había instituido herederos de todos sus bienes a los demandados por testamento notarial de 3 de Enero de 2003, pero el mismo fue declarado nulo por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Pontevedra con fecha 9 de Mayo de 2006 , siendo así que la causante habría fallecido intestada, puesto que el testamento anterior al judicialmente anulado -de fecha 17 de Diciembre de 1999- revoca todo testamento que hubiese otorgado con anterioridad.

d) Los demandados hasta la fecha de demanda no han cesado de ocupar la finca pese a que la meritada sentencia es firme, no habiendo sido recurrida por ellos, por lo que la comunidad hereditaria, en cuyo beneficio actúa la actora, desea recuperar el bien ocupado en precario.

Personados en forma los demandados, se opusieron a la pretensión actora, no obstante no discutir la titularidad del bien por parte de la fallecida Dña. Regina , así como la designación de aquéllos como herederos en testamento declarado nulo, la existencia de la comunidad de herederos y su ocupación de la casa, alegando no ser cierto que la referida comunidad tenga deseo en la recuperación de la finca ocupada en precario, pues únicamente la demandante se ha manifestado en ese sentido, no así la mayoría de los integrantes de aquélla. Por ello oponen como título para la posesión y el goce del bien el consentimiento de la mayoría de los comuneros hereditarios.

A ello agregan haber realizado gastos en el inmueble, por lo que es de justicia que permanezcan en la ocupación hasta que se verifique la partición y adjudicación de los bienes de la fallecida causante.

Centrados así los términos del debate, la sentencia de instancia desestimó la demanda al entender la Juez que conoció del proceso a quo, en definitiva, que "no consta que sea voluntad de la mayoría de la Comunidad Hereditaria de D.ª Regina proceder al desahucio objeto del presente procedimiento", negando pues, así, la legitimación activa de la demandante.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, oponiéndose la contraria, como es lógico, al recurso interpuesto de adverso.

SEGUNDO.- No se aceptan los fundamentos de la resolución de instancia, procediendo pues, con estimación del recurso y, en suma, de la pretensión actora, la íntegra revocación de la misma.

TERCERO.- Opuesta por los demandados la excepción de falta de legitimación activa, por entender que no es voluntad de la mayoría de los integrantes de la comunidad hereditaria de Dña. Regina la recuperación de la finca litigiosa, la cuestión ha sido resuelta en sentido favorable a la tesis de aquéllos en criterio que la Sala no puede compartir.

A tenor de lo dispuesto en los artículos 657, 659 y 661 del Código Civil , es evidente que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, instante a partir del cual su patrimonio se transmuta, en su caso, en herencia yacente, mientras los bienes relictos se mantengan en situación de indivisión entre los herederos (STS 12 de marzo de 1987 ), de manera que la transmisión sucesoria de los derechos y obligaciones del causante tiene lugar desde su fallecimiento (SS. 19 de noviembre de 1956 y 21 de junio de 1986 ), comprendiendo la herencia el conjunto de bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte y que integren su patrimonio al tiempo de fallecer, ya que nadie puede trasmitir o disponer de aquello que no es suyo (SS. 7 de diciembre de 1988 18 de marzo de 1991 y 22 de febrero de 1997 ).

Con arreglo a los citados preceptos, en relación con los artículos 1.112 y 1.257, párrafo primero, del Código Civil , los derechos patrimoniales o económicos son esencialmente transmisibles por sucesión hereditaria, salvo aquellos de carácter público, personalísimo o que tengan su duración limitada, legal o convencionalmente, a la vida de una persona, y así las obligaciones y derechos nacidos de vínculos negociales o contractuales, a excepción de los constituidos «intuitu personae» y en consideración a las cualidades que le son propias a la persona del sujeto, se transmiten a los herederos de los contratantes (SSTS de 11 octubre 1943, 17 febrero 1981, 19 julio 1983, 7 diciembre 1988 y 7 octubre 1994 ). De ahí que el heredero, excepto en el caso de aceptación de la herencia a beneficio de inventario (artículo 1023 del Código Civil ) y con las salvedades expresadas, responde ilimitadamente o «ultra vires» de todas las cargas y obligaciones de la herencia, viniendo en definitiva determinada la adquisición del haber hereditario y la consiguiente transmisión a la esfera patrimonial del heredero del derecho o la obligación del causante por la aceptación pura y simple de la herencia (artículos 989 y 1.003 del Código Civil ). Esta aceptación puede ser tácita, a través de actos concluyentes que revelen de forma inequívoca la intención de adir la herencia o que no habría derecho a ejercitar sino con la cualidad de heredero (artículo 999 del Código Civil ), como es el ejercicio de acciones relativas a los bienes relictos (SSTS 14 marzo 1978, 15 junio 1982, 24 noviembre 1992 y 20 enero 1998 ).

Por otra parte, es criterio comúnmente aceptado que la comunidad que existe entre los coparticipes de una herencia indivisa, también llamada comunidad hereditaria, se rige, con carácter supletorio y en lo no regulado especialmente por la Ley, por las disposiciones del Código Civil relativas a la comunidad de bienes (artículo 394 y concordantes) en cuanto lo permita su peculiar naturaleza (SSTS 21 marzo 1944, 25 noviembre 1961 y 7 mayo 1985 ), entre las cuales se encuentran las relativas a los derechos del coheredero sobre la herencia indivisa, como son las facultades de uso y gestión del patrimonio hereditario, siendo una de las más características la de ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, que legitima activamente a cualquier comunero (SSTS 15 noviembre 1963, 17 noviembre 1977, 7 febrero 1981 y 14 marzo 1994 , entre otras).

De acuerdo con esta doctrina y las consideraciones relativas al caso concreto que hace la sentencia recurrida, ninguna duda puede ofrecer la legitimación activa del actora, que nace de la transmisión del derecho por sucesión intestada de su hermana, anterior propietaria de la casa litigiosa, con independencia de que no se haya realizado la partición de la herencia y ésta permanezca indivisa. En este sentido, los propios demandados, en su contestación, no negaron los hechos constitutivos de la pretensión actora, concretamente la existencia de la comunidad hereditaria y su ocupación del inmueble, oponiendo el consentimiento de la mayoría de los miembros de aquélla, así como su designación como herederos en un testamento que fue declarado nulo.

En definitiva, la legitimación activa de la demandante viene dada por su condición de integrante de la comunidad hereditaria, que se beneficia de la acción ejercitada en su interés, puesto que se trata de la recuperación de un bien inmueble que forma parte del patrimonio hereditario yacente y que se hallaría ocupado en precario por terceras personas que ni tan siquiera son integrantes de la referida comunidad.

Efectivamente -tesis de los demandados acogida por la Juez de instancia-, se puede alegar no ser voluntad de la mayoría de los miembros de la comunidad hereditaria y, por ende, de esta misma, la recuperación del bien litigioso, no habiendo pues interés en el ejercicio de la acción que habría de decaer. Pero, partiendo de que, ab initio, la actuación de la actora es beneficiosa para la comunidad hereditaria de la fallecida Dña. Regina , a los demandados incumbía acreditar tal hecho ciertamente obstativo de la pretensión actora, por mor de las reglas que, sobre distribución de la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El hecho de que aquí hayan venido a juicio en calidad de testigos dos primos de los demandados, Dña. Marisol y D. Jesús Carlos , manifestándose precisamente en apoyo de la versión de los hechos de éstos, a juicio de la Sala no constituye elemento de enjuiciamiento suficiente para entender que los restantes integrantes de la comunidad siguen la misma línea de renuncia a la recuperación del bien, puesto que, más allá de mostrar su individual y propia voluntad, no dejan de ser meros testigos de referencia respecto de la de los restantes comuneros, quienes bien pudieron comparecer también como testigos, o bien pudieron dejar constancia de su apoyo a los demandados en documento escrito, incluso notarial. No habiéndose hecho así, no podemos entender verificado que la voluntad de la mayoría sea contraria al ejercicio de la acción de desahucio -y ello pese a actuar la actora de motu propio, sin contar con su hermana y sobrinos-, puesto que, además, los testigos que depusieron en la vista no cuentan más que con una pequeña cuota de participación en la comunidad al ostentar sus derechos hereditarios por representación, esto es, por estirpes, por lo que, en atención a lo ya expuesto, de su testimonio difícilmente puede colegirse la voluntad mayoritaria que los demandados afirman que existe en contra del presente procedimiento.

CUARTO.- Salvado el obstáculo antecedente, la cuestión de fondo se presenta mucho más sencilla si cabe, puesto que no cabe duda de que los demandados vienen disfrutando en concepto de precario el inmueble que fue propiedad de Dña. Regina y, ahora, tras su fallecimiento, pro indiviso de su comunidad de herederos, y que el Tribunal Supremo se pronunció en numerosas ocasiones acerca del concepto de precario para entender que nace en virtud de la simple liberalidad de los propietarios. Los demandados no sólo no han acreditado la existencia de título alguno que ampare su posesión, sino que ni tan siquiera lo han alegado más allá de la mención, precisamente, al consentimiento no demostrado de la mayoría de los miembros de la comunidad hereditaria, siendo así incluso, a mayor abundamiento, que el propio Sr. Letrado de los demandados, al formular la contestación a la demanda, aludió a la ocupación de la casa "en precario".

Por consiguiente, se ha verificado que en el supuesto que nos ocupa se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario. En este caso nos hallamos ante un simple precario, que la sentencia de 30 de Octubre de 1986 define como el "(...) disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella", por lo que la oposición del propietario -en este caso, la comunidad hereditaria de Dña. Regina - pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, sin que sea dable oponer al desahucio por los demandados los gastos que hayan efectuado en la vivienda, que, por no constituir título, no son objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- Consecuentemente a todo lo expuesto, ha lugar al recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, a la íntegra estimación de la pretensión actora, lo que implica la imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a los demandados (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Lucía Latorre Búa, en nombre y representación de Dña. Estefanía , quien actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de Dña. Regina , contra la sentencia de fecha 12 de Febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis .

Segundo.- Revocar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Lucía Latorre Búa, en nombre y representación de Dña. Estefanía , quien actúa en beneficio de la comunidad hereditaria de Dña. Regina , contra D. Daniel y Dña. Juana .

Cuarto.- Declarar haber lugar al desahucio por precario de los demandados de la vivienda a que se refiere el hecho primero de la demanda.

Quinto.- Condenar a los demandados a dejar libre y expedita la referida vivienda, a disposición de la actora, en el plazo que marca la ley, con prevención de que, de no hacerlo así, podrán ser lanzados por la fuerza y a su costa.

Sexto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada.

Séptimo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.