Sentencia Civil Nº 362/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 169/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00362/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCION 4ª

Rollo nº 169/10

Autos nº 1227/08

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 362/2010

En Palma de Mallorca, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelada PAVIMENTOS QUIMIPRES BALEARES, S.L. y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Beatriz Ferrer Mercadal, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Francisco Sales Sureda, y como parte demandada-apelante Dº Jose Augusto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol, y defendida por el/la Letrado/a Dº/ª Octavio Couto Ramos; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 14 de octubre de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1227/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que literalmente se transcribirá:

"Que estimando la demanda de Juicio Ordinario, promovida por la Procuradora Sra. Ferrer, en nombre y representación de PAVIMENTOS QUIMIPRES BALEARES S.L., contra D. Jose Augusto , debo condenar y condeno al referido demandado a abonar a la entidad actora la suma de 3.199,62 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial, con imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, "PAVIMENTOS QUIMIPRÉS BALEARES, S.L." ejercitaba acción en juicio ordinario contra D. Jose Augusto , relativa a reclamación de cantidad; sosteniendo que la parte demandada le adeudaba, por los trabajos consistentes en la construcción en su vivienda, sita en Soller, de un pavimento continuo impreso de hormigón industrial, la suma de 3.199,62.-€; partida correspondientes a la suma pendiente de pago con relación a la facturación total de los trabajos, la cual asciende al importe de 6.199,62 euros. A ello se opuso la demandada alegando la excepción de contrato no cumplido adecuadamente -exceptio non rite adimpleti contractus-; sosteniendo que se requirió a la contraparte para su subsanación, no siendo atendidas sus peticiones; y que nunca antes del proceso monitorio, que precedió al presente, había sido requerido de pago.

La sentencia dictada en primera instancia consideró que, no discutida la realización de los trabajos por parte de la actora, competía a la demandada, no sólo la alegación de la excepción invocada, sino la prueba o acreditación de dichas deficiencias e inacabados; por lo que, considerando que en modo alguno había cumplido dicha prueba, sin precisar ni cuantificar tales defectos, consideró imposible, no sólo dirimir la existencia efectiva de los defectos y trabajos inacabados, sino también cuánto importan los mismos, en el que caso de que existieran, no pudiendo, por ello, estimarse los motivos de oposición. Por ello, la sentencia de instancia condenó al demandado, D. Jose Augusto , a abonar a la entidad actora la reclamada suma de 3.199,62 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial y las costas.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada-apelante, y ello en base a las alegaciones siguientes:

"PRIMERA.- Entrando directamente en el fondo del asunto, tras el estudio de la documentación que obra en autos, y de la prueba practicada, en el acto del juicio, entendemos que es posible manejar las siguientes consideraciones;

1.- Que mi representado encarga la realización de unos trabajos de construcción con unas determinadas características y terminaciones.

2.- Que por la realización de dichas características y acabados, se pactó un determinado precio y una concreta forma de pago.

3.- Que entre los mencionados acabados y terminaciones, se pacto el vitrificado del pavimento, que como es de ver en las fotografías aportadas, brilla por su ausencia.

4.- Que mi representado jamás se ha negado a pagar la cantidad estipulada, pero con carácter previo y como no podía ser de otra manera, exige la reparación y/o subsanación de todos los defectos detectados, así como la debida terminación de los trabajos contratados en su día.

5.- Que al parecer, mientras mi representado esperaba la citada reparación/subsanación/finalización de los trabajos, la actora decidió interponer la demanda de juicio monitorio, que da origen a las presentes actuaciones.

SEGUNDA.- Que teniendo en cuenta todo lo anterior, no acertamos a entender la estimación integra de la demanda, sobre la base de una simple factura elaborada unilateralmente, por parte de la actora, sin que conste prueba alguna respeto, a que los trabajos hayan sido debidamente ejecutados y/o entregados, y sobre todo pese a la claridad ofrecida por las fotografías, aportadas por esta representación y que obran en Autos.

A mayor abundamiento, téngase igualmente en cuenta, que con la intención de aclarar la realidad de los hechos, esta parte, intereso el interrogatorio de la actora, que pese a estar debidamente citada, decidió no comparecer al acto de juicio, sin ofrecer explicación alguna.

Ante tal incomparecencia, esta representación solicito que se tuviera a la actora por confesa en todo aquello, que le pudiera perjudicar, formulando una serie de preguntas, que por lo visto tampoco han sido tenidas en cuenta.

Dicho esto, insistimos en que mi representado, no se niega a pagar, pero quiere recibir la contraprestación completa, con los acabados prometidos y en las condiciones pactadas, que es lo que realmente contrato y cuyo importe total actualmente se le reclama.

Finalmente referir, una vez mas, la EXCEPCIO NON RITE ADIMPLETI CONTRACTUS, invocada en nuestro escrito de contestación y oposición a la demanda."

Por todo ello, la apelante terminó suplicando que se dicte sentencia mediante la que se desestime íntegramente la demanda, con todos sus pronunciamientos favorables y con expresa condena en costas a la parte actora.

La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia de instancia y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia, a los que procede remitirse en aras a la brevedad.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, aprecia la Sala que las razones de la sentencia de instancia no han sido propiamente atacadas por la parte apelante. Decía la sentencia, tras situar el contrato dentro de la categoría de arrendamiento de obra del art. 1.544 del Código civil , que, no estando discutida la realización de los trabajos por parte de la actora, sino la calidad de los mismos, competía a la demandada, no sólo la alegación de la "excepción non rite adimpleti contractus" (contrato no cumplido adecuadamente), sino también la acreditación de dichas deficiencias e inacabados, de las cuales, ni siquiera se daba razón concreta en la contestación a la demanda en orden a situar debidamente la materia objeto de la litis. Apreciando la Sala que, ciertamente, la parte demandada se limitó a realizar manifestaciones genéricas en su contestación, tales como que se trataba de trabajos no terminados y que existían defectos; todo lo cual impedía conocer por la adversa los concretos motivos de oposición al ignorarse cuáles eran los acabados pendientes o los defectos concretos existentes, lo que sitúa los motivos de oposición fuera del rigor exigido en el artículo 405 de la LEC .

Por otro lado, sabedora la demandada que la carga de la prueba de las pretendidas imperfecciones o defectos le correspondía ex artículo 217.3 LEC , propuso una pericial judicial que no llegó a practicar, y, finalmente, reprocha en apelación la no tenencia por confesa a la adversa tras la incomparecencia de su representante legal al acto del juicio. Sin embargo, en la consideración de la Sala, no puede tenerse por confesa a la actora en orden a apreciar la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente, exceptio non rite adimpleti contractus, habida cuenta de que en tal excepción es al demandado a quien incumbe la concreción y prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta; aconteciendo en autos que, no sólo no se prueban por la demandada, sino que ni siquiera se precisaron al contestar la demanda, no siendo oportunamente introducidas, por lo tanto, en el debate contradictorio, lo que impide tener por confeso al actor en su alcance, contenido y efectos; más aún cuando tampoco se precisaron estos en el interrogatorio que se le pretendió realizar en el acto del juicio, donde no se formularon preguntas en orden a concretar el alcance económico de los defectos respecto del total reclamado en autos. Viniendo al caso recodar al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 27.3.91 , que, a su vez, hace referencia o otras análogas: "Los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido-exceptio non adimpleti contractus- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, acciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionados por la jurisprudencia, manifestando, en este sentido, que el éxito de esta última excepción, tratándose de contratos de ejecución de obra como en el caso, está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, siendo así claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado, y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 CC y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio; y, en el caso, no habiéndose ejercitado por los demandados acción reconvencional alguna, siendo alegada únicamente la citada excepción con la finalidad de retrasar el pago del precio del contrato de ejecución de obra concertado con los demandados, es clara su improcedencia, dada la finalidad meramente reparatoria de la alegada excepción (Cfr. TS SS 17 Ene. 1975 y 15 Mar. y 3 Oct. 1979 ).". Precisando, en similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 13.4.89 , que "Para que la exceptio non rite adimpleti contractus permita obtener un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda sin ninguna condicionalidad, o sea, vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación, se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace posible postular tal exoneración (Cfr. TS SS 14 Oct. 1968, 17 Abr. 1976 y 24 Oct. 1986 ).".

En definitiva, todo ello impide resolver la cuestión planteada por la parte demandada por la vía de la tenencia por confeso, pues ni en la contestación a la demanda ni en las posiciones planteadas en el acto del juicio se precisa el eventual alcance económico del pretendido incumplimiento, siendo, además, opcional para el Tribunal la facultad prevista en el artículo 304 de la LEC . Debiéndose tener presente que el alcance de los pretendidos defectos y el precio de reparación presentaba un contenido técnico que merecía de pericial o, cuando menos, de presupuestos o facturaciones de reparación, todo ello ausente en autos. En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dº Jose Augusto , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Ana María Vicens Pujol, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma en fecha 14 de octubre de 2009 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 1227/08, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Información sobre los recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. La Sala 1ª del Tribunal Supremo es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio-. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días (arts. 214 y 215 LEC). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut