Sentencia Civil Nº 362/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 119/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 362/2010

Rollo nº 119/2010

Autos nº 296/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de julio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Lourdes , contra la sentencia dictada en los autos nº 296/2009, divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por doña Lourdes , representada por el Procurador doña Milagros Mandillo Blánquez y asistida por el Letrado don Miguel Medina Fernández contra don Jesús Ángel , en situación de rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veinticinco de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mandillo, en nombre y representación de Lourdes , contra Jesús Ángel , y debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los cónyuges, estableciendo como medidas:

1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieren otorgado

2.- Queda disuelta la sociedad de gananciales

3.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija habida del matrimonio, siendo la patria potestad compartida y determinándose el régimen de visitas previsto en el Fundamento Jurídico Segundo

4.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 100 €, revalorizables anualmente conforme al IPC e ingresables en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, más abono por mitad de gastos extraordinarios.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento de divorcio, en que la demandante impugna la sentencia recurrida en cuanto a la pensión alimenticia señalada pora la hija menor de los litigantes, debe decirse en primer lugar que, sin duda por error, en el Antecedente de Hecho segundo de la sentencia recurrida se dice que la parte demandada compareció en autos y contestó a la demanda, pero no es así, pues efectivamente el demandado fue emplazado correctamente en su persona para contestar a la demanda -folio 21-, dejando transcurrir el plazo legal sin hacerlo, por lo que fue declarado en situación de rebeldía mediante la providencia de 3-9-2009 -folio 22-. En consecuencia, la situación de rebeldía del demandado es relevante procesalmente porque conlleva la ineludible aplicación del principio de preclusión, comenzando por el trámite de contestación a la demanda que debe darse por precluido, como es reiterada jurisprudencia y prescriben los arts. 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- En segundo lugar, en relación con el motivo de recurso atinente a la cuantía de la pensión alimenticia en 100 euros al mes, asignada a favor de la hija menor de los litigantes la cuantía de la pensión, que la recurrente considera exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo, y en este caso, ponderando las mismas circunstancias económicas acreditadas en la primera instancia, considerando los limitados ingresos de los progenitores, en situación de desempleo actual de los dos, aunque no se acredita como situación definitiva, pero todavía en edad juvenil y de procurarse la subsistencia, la Sala estima que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 180 euros al mes, como en supuestos análogos venimos disponiendo, en tanto que escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar

el recurso.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Lourdes , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar dicha resolución en la misma medida, para estimar la demanda en parte con referencia únicamente al particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de la hija de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.